編者按
會議大幕方落，猶有千絲萬縷未盡。2022年12月15日，由國浩律師攜手歐洲華人律師協(xié)會（ACLE）主辦的“中歐經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展法律服務(wù)交流會”在比利時(shí)布魯塞爾成功舉辦，國浩南京管理合伙人劉向明應(yīng)邀為其中的“跨境收購兼并和爭議解決”分會場作了《對在歐洲并購有影響的若干監(jiān)管問題》主題發(fā)言。今天我們?yōu)槟扑]劉向明律師針對生效在即的歐盟《外國補(bǔ)貼扭曲內(nèi)部市場條例》所作的深度分析，共同思考中歐并購合資合作未來。更多交流會精彩內(nèi)容將陸續(xù)推出，敬請關(guān)注！
2022年底，歐洲議會和歐盟理事會先后通過了《外國補(bǔ)貼扭曲內(nèi)部市場條例》（REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on foreign subsidies distorting the internal market，以下簡稱《條例》）。《條例》預(yù)計(jì)于2023年年中正式生效，并將成為除了經(jīng)營者集中審查、國家安全審查以外，中國企業(yè)在歐洲從事收購、兼并、設(shè)立合資企業(yè)等面臨的第三個審查程序。
《條例》并非僅僅針對在歐盟發(fā)生的并購、合資和公共采購，而是覆蓋了在歐盟發(fā)生的一切經(jīng)濟(jì)活動（Economic activities）。只不過為了體現(xiàn)并購、合資（與歐盟并購條例（Regulation (EC) No 139/2004）一樣，《條例》使用的術(shù)語為Concentration，即經(jīng)營者集中）和公共采購的重要性，《條例》對此做了專章規(guī)定。而《條例》的其他部分，包括第一章“總則”、第二章“依職權(quán)審查和外國補(bǔ)貼審查總則”，也視情況適用于并購、合資活動。
一、什么是“應(yīng)申報(bào)的集中”
如果一項(xiàng)集中符合下列條件，則視為“應(yīng)申報(bào)的集中”（Notifiable Concentration）：
1. 合并的經(jīng)營者中至少一方，或被收購的經(jīng)營者或合資企業(yè)于歐盟設(shè)立，并在歐盟產(chǎn)生至少5 億歐元的合計(jì)營業(yè)額；[注1]
2. 參與集中的所有經(jīng)營者在申報(bào)前的三個財(cái)政年度內(nèi)從第三國獲得的財(cái)務(wù)資助總和超過 5,000 萬歐元[注2]。
根據(jù)《條例》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)申報(bào)的集中行為在簽訂協(xié)議或宣布公開競標(biāo)、收購控制權(quán)后及實(shí)施前，應(yīng)當(dāng)向歐盟委員會進(jìn)行申報(bào)。參與集中的經(jīng)營者向歐盟委員會證實(shí)締結(jié)協(xié)議的善意意向時(shí)，或者在公開競標(biāo)的情況下，參與集中的經(jīng)營者公開宣布他們競價(jià)的意向時(shí)，如果擬達(dá)成的協(xié)議或競價(jià)將觸發(fā)該條例規(guī)定的應(yīng)申報(bào)的集中，也可以向歐盟委員會就擬議的集中作出申報(bào)。參與集中的經(jīng)營者未履行申報(bào)義務(wù)的，歐盟委員會有權(quán)要求申報(bào)[注3]。
二、歐盟委員會對未觸發(fā)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的集中的權(quán)力
《條例》第二章授予了歐盟委員會針對外國補(bǔ)貼及其對歐盟內(nèi)部市場扭曲影響的廣泛調(diào)查權(quán)、審查權(quán)和決定權(quán)。同時(shí)《條例》還規(guī)定，如果一項(xiàng)經(jīng)營者集中實(shí)施完畢，特別是該集中由于未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)而不屬于應(yīng)申報(bào)的集中的情況下，如果該集中對歐盟內(nèi)部市場的扭曲非常重大，不可能通過采取任何行為或結(jié)構(gòu)性措施或返還補(bǔ)貼而補(bǔ)救，則歐盟委員會可以采取決定解散該項(xiàng)集中的措施[注4]。
即便某項(xiàng)集中不是該《條例》第十八條所述的應(yīng)申報(bào)的集中，如果歐盟委員會懷疑集中實(shí)施前三年有關(guān)經(jīng)營者被授予了外國補(bǔ)貼，歐盟委員會仍有權(quán)要求有關(guān)經(jīng)營者在實(shí)施前作事先通知。在這種情況下，該集中仍被視為應(yīng)申報(bào)的集中[注5]。
因此，對沒有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的集中，歐盟委員會亦有廣泛的權(quán)力。
三、《條例》關(guān)于“外國補(bǔ)貼”的規(guī)定
根據(jù)《條例》，外國補(bǔ)貼應(yīng)理解為一項(xiàng)同時(shí)滿足下列條件的干預(yù)措施：
1. 存在財(cái)務(wù)資助；
2. 由第三國[注6]直接或間接提供；
3. 授予了利益；
4. 僅限于一個或多個經(jīng)營者或產(chǎn)業(yè) 。
“財(cái)務(wù)資助”（financial contribution）是《條例》最重要的概念之一，《條例》沒有對此作出定義，而是列舉了若干情形，包括：
1. 資金或負(fù)債的轉(zhuǎn)移，如注資、贈款、貸款、貸款擔(dān)保、財(cái)政獎勵、彌補(bǔ)經(jīng)營虧損、公共部門賦加的財(cái)政負(fù)擔(dān)的補(bǔ)償、債務(wù)豁免、債轉(zhuǎn)股或債務(wù)重新安排。因此財(cái)務(wù)資助并不僅僅限于金錢注入，將經(jīng)營者的某種負(fù)債轉(zhuǎn)移（如債轉(zhuǎn)股）也會被視為財(cái)務(wù)資助。
2.（國家）對到期應(yīng)繳稅收的放棄，如免稅或在沒有足夠?qū)r(jià)的情況下授予特殊或?qū)贆?quán)利；
3. 提供或購買商品或服務(wù)。
第三國直接或間接提供財(cái)務(wù)資助的主體并非僅限于政府。根據(jù)《條例》“鑒于”部分第（9）條和《條例》第2（2）(b)款，這些主體包括：
1. 中央政府和各級公共部門；
2. 在考慮實(shí)體特征、實(shí)體經(jīng)營所在國的法律和經(jīng)濟(jì)環(huán)境，包括政府在經(jīng)濟(jì)中的作用等因素的情況下，其行動可歸結(jié)于第三國的外國公共實(shí)體；
3. 在考慮所有相關(guān)情況的情形下，其行為可歸結(jié)于第三國的私人實(shí)體。
“授予利益”（Confer a benefit）是與“財(cái)務(wù)資助”密切相關(guān)的概念，并與其他條件一起，構(gòu)成“外國補(bǔ)貼”的重要組成部分。根據(jù)《條例》“鑒于”第（10）條，如果給與經(jīng)營者的財(cái)務(wù)資助在正常市場條件下不能取得，則該財(cái)務(wù)資助可視為“授予利益”。《條例》使用了“可比較標(biāo)桿”（Comparable benchmark）的概念，例如私人投資者的投資實(shí)踐做法、市場可獲得融資的利率、可比較稅收待遇等。
根據(jù)《條例》，財(cái)務(wù)資助是否構(gòu)成外國補(bǔ)貼，還需要看該財(cái)務(wù)資助是否具備特定性（specificity），即是否僅僅給與了一個或多個經(jīng)營者或產(chǎn)業(yè)，而“特定性“可以根據(jù)法律或事實(shí)來確定。因此，某特定產(chǎn)業(yè)根據(jù)國家法律所享受的稅收優(yōu)惠，或特定區(qū)域內(nèi)的企業(yè)所享受的稅優(yōu)惠，均有可能被視為構(gòu)成外國補(bǔ)貼。
四、是否扭曲歐盟內(nèi)部市場的認(rèn)定
一旦外國補(bǔ)貼被認(rèn)定，下一步就要確定是否存在扭曲歐盟內(nèi)部市場的問題。《條例》規(guī)定，與歐盟成員國補(bǔ)貼不同，外國補(bǔ)貼并非是需要一律禁止的行為。
《條例》承認(rèn)，由于外國補(bǔ)貼的不透明性和商業(yè)活動的復(fù)雜性，明確地識別外國補(bǔ)貼對市場的影響或量化這種影響并不容易。《條例》列出了歐盟委員會需要考慮的因素，包括補(bǔ)貼的金額和性質(zhì)、與補(bǔ)貼相關(guān)的目的和條件及其在歐盟內(nèi)部市場的使用。《條例》還列舉一些有可能被認(rèn)定為扭曲市場的行為，包括對處于困境的公司的支持，而如果沒有這種支持，該公司有可能在中短期內(nèi)破產(chǎn)、無上限（如沒有期限）的擔(dān)保、與經(jīng)合組織官方支持的出口信貸安排[注7]不相符的出口信貸安排、對價(jià)全部或大部來自于補(bǔ)貼的收購等等。
《條例》還規(guī)定，以下情形不大可能被認(rèn)定對歐盟內(nèi)部市場構(gòu)成扭曲影響，比如，前三年收到的外國補(bǔ)貼少于400萬歐元、前三年自每個第三國收到的補(bǔ)貼低于20萬歐元等等。
五、《條例》對中國企業(yè)在歐盟并購和設(shè)立合資企業(yè)的影響
首先需要說明的是，雖然根據(jù)《條例》，應(yīng)申報(bào)的集中的門檻不低，如前述，被收購的目標(biāo)公司在歐盟的營業(yè)額需不少于5億歐元，參與集中的經(jīng)營者前三年收到的外國補(bǔ)貼需不少于5000萬歐元，但是，上述金額均不是單個企業(yè)發(fā)生的相關(guān)金額，而是和歐盟并購條例（Regulation (EC) No 139/2004）類似，強(qiáng)調(diào)的是“集團(tuán)”的概念。另外，根據(jù)前面所介紹，《條例》賦予了歐盟委員會依職權(quán)主動審查（Ex officio review）的權(quán)力，該權(quán)力并不與任何門檻（thresholds）掛鉤。
因此，策劃在歐盟開展并購或合資之前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析和研究標(biāo)的企業(yè)和自身企業(yè)的情況，以判斷是否觸發(fā)主動申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，即使申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)并未觸發(fā)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《條例》的規(guī)定，全面收集和整理與補(bǔ)貼有關(guān)的資料和數(shù)據(jù)，以便在歐盟發(fā)起依職權(quán)主動審查的程序時(shí)，及時(shí)作出應(yīng)對。
根據(jù)《條例》第十一條，歐盟委員會有權(quán)在調(diào)查中要求相關(guān)經(jīng)營者提供必要信息，并可要求提供信息的時(shí)間限制。違反這些時(shí)間要求的，根據(jù)《條例》第十五條的規(guī)定，歐盟委員會有權(quán)按照遲延的天數(shù)處以罰款，每日的罰款不超過相關(guān)經(jīng)營者上年的日均營業(yè)收入的5%。
根據(jù)《條例》第十五條，經(jīng)營者如果有以下行為，比如提供不完全、不正確或誤導(dǎo)性信息，提供不完備的財(cái)務(wù)資料、向歐盟委員會作出錯誤的或誤導(dǎo)性答復(fù)、就歐盟委員會的調(diào)查文件涉及的事實(shí)不提供或拒絕提供完整答復(fù)等，將被處以不超過上一年度營業(yè)額1%的罰款。同樣，根據(jù)《條例》第二十五條的規(guī)定，對于在申報(bào)中提供錯誤、誤導(dǎo)信息的，將被處以不超過上一年度營業(yè)額1%的罰款。
由此可見，在調(diào)查程序中向歐盟委員會提交文件、信息，回復(fù)歐盟委員會的問題，都應(yīng)非常仔細(xì)、小心，避免出現(xiàn)任何不準(zhǔn)確、不全面和誤導(dǎo)的情況，同時(shí)要遵守歐盟委員會的時(shí)間要求。這個對中國企業(yè)來說，是一個不小的挑戰(zhàn)。
與補(bǔ)貼相關(guān)的事實(shí)整理、文件和資料準(zhǔn)備，并不僅僅是財(cái)務(wù)人員或者會計(jì)師的工作，相反，這更多需要在中國和歐盟律師指導(dǎo)下進(jìn)行。因?yàn)樨?cái)務(wù)人員和會計(jì)師更多是根據(jù)公司的會計(jì)憑證開展工作，而如前所述，補(bǔ)貼或財(cái)務(wù)資助是一個非常廣泛的概念，很多與此有關(guān)的利益并不對應(yīng)具體的會計(jì)科目，也未必會體現(xiàn)在公司的會計(jì)報(bào)表中。比如，優(yōu)惠的銀行貸款條件、針對特定企業(yè)和特定行業(yè)的優(yōu)惠政策和法律等。因此，企業(yè)需要根據(jù)境內(nèi)外律師的問卷清單，提前認(rèn)真做好準(zhǔn)備。
《條例》對中國企業(yè)并購和設(shè)立合資企業(yè)的交易談判及文件起草也產(chǎn)生影響。
首先，交易文件需要視情況，考慮是否將獲得歐盟委員會的終局決定作為交割的先決條件之一。
其次，如果中國投資者提供了不正確、錯誤或誤導(dǎo)性信息，根據(jù)《條例》可能產(chǎn)生的處罰。同時(shí)可以預(yù)計(jì)賣方會要求中國投資者在交易文件中對有關(guān)信息的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不包含任何誤導(dǎo)性內(nèi)容作出承諾和保證，并在違反這些承諾和保證的情況下，承擔(dān)賠償責(zé)任。
再次，在歐盟委員會作出任何補(bǔ)救措施（redressive measures）的決定或要求參與的經(jīng)營者作出任何承諾時(shí)，如果這些補(bǔ)救措施或要求作出的承諾與中方投資者的利益有重大負(fù)面影響，中國投資者應(yīng)有終止交易的權(quán)利。根據(jù)《條例》，這些補(bǔ)救措施或承諾可能包括：對特定投資行為的限制、剝離部分資產(chǎn)、實(shí)施許可、返還收到的補(bǔ)貼、改善公司治理結(jié)構(gòu)等等。
最后，中國企業(yè)在向歐盟委員會提供任何資料、信息時(shí)，還必須遵守中國相關(guān)法律的合規(guī)性規(guī)定，以及做好遵守中國法律與符合《條例》要求的銜接。
注1：《條例》第十八條。
注2：根據(jù)《條例》第二十一條，指前一財(cái)務(wù)年度的營業(yè)額。
注3：《條例》第十九條。
注4：《條例》“鑒于”部分（20）。
注5：《條例》第十九條第（5）款。
注6：《條例》所指“第三國”為歐盟以外的第三國。
注7：ARRANGEMENT ON OFFICIALLY SUPPORTED EXPORT CREDITS。
作者簡介
劉向明
國浩南京管理合伙人
業(yè)務(wù)領(lǐng)域：投資并購、資本市場、跨境爭議解決
郵箱：liuxiangming@grandall.com.cn