當地時間2024年6月21日，美國財政部發布了一份長達165頁的擬議規則公告，其全稱為《實施美國在受關注國投資特定國家安全技術和產品的行政令的擬議規則》（以下簡稱“擬議規則”），主要內容旨在限制（包括直接禁止或要求報告）美國個人和企業在中國（包括港澳地區，不包括臺灣地區）的人工智能、量子計算、半導體以及微電子領域的某些可能威脅美國國家安全的投資。這一擬議規則的發布頓時“一石激起千層浪”，不僅第一時間受到我國政府的強烈抗議，更標志著美國政府正在步步緊逼地實施所謂“小院高墻”戰略。

01 擬議規則出臺背景及概覽

2023年8月9日，美國總統拜登簽署了第14105號行政令，明確禁止美國主體對包括中國（包含港澳地區，不包含臺灣地區）在內的所謂“受關注國家”投資半導體微電子技術、量子信息技術和人工智能領域。該行政令指示美國財政部與商務部及其他機構磋商，以確定在這些領域中對所謂中國的軍事、情報、監視或網絡支持能力至關重要的敏感技術和產品。在第14105號行政令頒布后，美國財政部即于同年8月14日發布了《關于美國在有關國家投資某些國家安全技術和產品的規定》，并同時表示該規定是財政部為了尋求公眾參與的參考版本，之后會發布正式的征求意見稿。時隔近一年，財政部終于正式出臺針對中國半導體及微電子、人工智能、量子計算領域投資限制的擬議規則，吹響了將第14105號行政令中對華投資限制措施付諸實踐的號角。為方便閱讀，我們整理了以下關于第14105號行政令相關規定的時間表：

02 擬議規則具體情況介紹

該擬議規則目前仍為征求意見稿，根據美國財政部新聞稿，相關意見征詢截止日期為今年8月4日，美國財政部將在截止同日發布最終版的正式規則，并有望在今年年底前予以實施。從監管邏輯上看，該擬議規則的監管模式為：美國主體（U.S. person）與涉及從事某些受限業務（covered activity）的受限主體（covered foreign person）進行了某些受限交易（covered transaction），則會觸發美國主體不得進行交易或需要將交易相關信息報告美國財政部的義務。因此，我們將從以下這些方面對于擬議規則進行分析：1）基本定義；2）受限業務范圍；3）受限主體范圍；4）受限交易范圍及例外；5）美國主體的義務及報告內容；6）美國主體的“明知”標準和期待；7）違規行為及處罰。

(一)  基本定義

根據第14105號行政令的相關精神，擬議規則出臺的根本目的在于防止“美國主體”與“受關注國家主體”進行高科技領域投資合作。擬議規則對這些基本概念的定義如下：

1. 美國主體

根據擬議規則定義，美國主體為以下個人或實體：1）美國公民或合法永久居民；2）根據美國法律成立的實體及其外國分支機構；3）在美國境內的任何人士。這些美國主體都需要遵守擬議規則中的有關投資禁令。

2. 受關注國家主體

目前唯一被列入“受關注國家”附錄的國家是中國（包括中國內地、中國香港及澳門地區，不包括臺灣地區）。根據擬議規則定義，以下個人和主體被定義為“受關注國家主體”：

? 受關注國家的公民或永久居民；

? 主要營業地、總部設在受關注國家或在受關注國家注冊成立的實體；

? 受關注國家政府以及代表政府行事或受其控制的個人；

? 受關注國家實體或個人直接或間接控制（即持有50%或以上股權或表決權）的外國實體。

從這一定義不難看出，美國政府對“受關注國家主體”的定義較為寬泛：即使美國主體的合作對象是非中國公司，若該非中國公司背后實際控制人為中國個人或企業，或該公司為中國企業在海外設立的分支機構，美國主體在與這一非中國公司進行高科技領域投資合作前也需要考慮到擬議規則的限制。

(二)  受限業務范圍

一如前述，從大背景來看，美國政府目前僅希望針對高科技領域的對華投資活動進行限制，因此擬議規則對于所涵蓋的“受限業務（covered activity）”進行了技術上限制，僅針對半導體及微電子、量子計算及人工智能領域的敏感或高端活動進行了覆蓋。

具體而言，美國財政部通過擬議規則將以上領域的“受限業務”分為兩大類，即“禁止類業務”及“應報告類業務”。特別值得注意的是，針對美國主體與實體清單、軍事最終用戶清單、軍事情報最終用戶清單、SDN清單、CMIC清單等美國制裁或管制清單上實體或個人進行的受限交易，即使受限交易涉及的僅是應報告類業務，也應破例視為禁止類業務。

目前，美國財政部擬議規則中“受限業務”的范圍如下：

1. 半導體微電子領域

在半導體微電子領域，美國財政部將以下業務視為禁止類業務或應報告類業務：

(1) 開發或生產以下產品的業務被視為禁止類業務：

? 用于集成電路設計或先進封裝的電子設計自動化軟件（EDA）；

? 為批量制造集成電路而設計的前端半導體制造設備，包括從空白晶圓或基板到完成的晶圓或基板的生產階段所使用的設備；

? 進行批量先進封裝的設備；

? 專門用于或與極紫外光刻制造設備（EUV）一起使用的商品、材料、軟件或技術。

(2) 設計先進集成電路（符合美國商務部ECCN編碼3A090.a項下的性能指標）或在4.5開爾文或更低溫度下工作的集成電路的業務被視為禁止類業務；

(3) 制造符合以下任一項標準的集成電路的業務被視為禁止類業務：

? 使用非平面晶體管架構或生產技術節點為16/14納米或更低的邏輯集成電路，包括全耗盡型硅絕緣體（FDSOI）集成電路；

? 128層或更多層的與非門（NAND）存儲器集成電路；

? 采用18納米半間距或更小技術節點的動態隨機存取（DRAM）存儲器集成電路；

? 用鎵基化合物半導體制造的集成電路；

? 使用石墨烯晶體管或碳納米管的集成電路；

? 在4.5開爾文或更低溫度下工作而設計的集成電路。

(4) 使用先進封裝技術的集成電路封裝業務視為禁止類業務；

(5) 開發、安裝、銷售或生產由先進集成電路支持的超級計算機的業務被視為禁止類業務，前提為該超級計算機可在41,600立方英尺或更小的空間內提供100或更多雙精度（64 位）petaflops 或200或更多單精度（32 位）petaflops的理論計算能力；

(6) 上述禁止類業務范圍以外的的集成電路設計、制造和封裝為應報告類業務。

2. 量子計算

在量子計算領域，美國財政部將以下業務視為禁止類業務（除禁止類業務外，美國財政部沒有對量子計算領域其他業務做出限制）：

(1) 開發量子計算機或生產量子計算機所需的關鍵部件，如稀釋制冷機或兩級脈沖管式低溫冷卻器的業務；

(2) 開發或生產設計用于或計劃用于軍事、政府情報或大規模監控最終用途的量子傳感平臺；

(3) 開發或生產設計用于或計劃用于以下目的的量子網絡或量子通信系統：

? 建立網絡以擴大量子計算機的能力，例如用于破解或破壞加密；

? 安全通信，如量子密鑰分發；

? 任何其他具有軍事、政府情報或大規模監控最終用途的應用。

3. 人工智能

在人工智能領域，美國財政部將以下業務視為禁止類業務或應報告類業務：

(1) 開發任何設計專門用于或計劃用于軍事、政府情報或大規模監視最終用途的人工智能系統的業務為禁止類業務；

(2) 涉及使用高于10^24/10^25/10^26運算量(具體采用哪個指標尚未確定)算力訓練的人工智能系統，或使用高于10^23/10^24運算量(具體采用哪個指標尚未確定)算力訓練且主要使用生物序列數據的人工智能系統的業務為禁止類業務；

(3) 開發設計可以用于軍事、政府情報或大規模監視最終用途的人工智能系統的業務為應報告類業務；

(4) 開發計劃用于網絡安全應用、數字取證工具、滲透測試工具、機器人系統控制的人工智能系統的業務為應報告類業務；

(5) 涉及使用高于10^23/10^24/10^25(具體采用哪個指標尚未確定)運算量的算力訓練的人工智能系統的業務為應報告類業務。

(三)  受限主體范圍

根據擬議規則的定義，參與（engage in）前述受限業務的受關注國家主體即為“受限主體”，具體為以下三類：

? 從事受限業務（即禁止類或應報告類業務）的受關注國家主體；

? 雖然不從事受限業務，但該主體直接或間接控制某一受限主體，并從這一受限主體處獲得大部分（50%以上）營業收入；

? 雖然不從事受限業務，但該主體與美國主體一起設立合資公司（JV）并計劃通過該JV從事受限業務。

從上述定義不難看出，美國政府除了將直接從事受限業務的中國主體定義為“受限主體”，還將通過一些特定方式“間接參與”到受限業務的中國主體也一并包含了進來，這將許多原本不從事受限業務的中國母公司也加入這一行列。更值得注意的是，在美國財政部之后發布的相關提問解答中，美國財政部表示其不會公布被指定為“受限主體”的相關名單。相反，美國財政部期望廣大美國公司或個人進行合理調查以確定交易是否符合擬議規則。這足以看出，美國政府本意是希望囊括所有符合這一定義的中國實體和個人，以達到全面限制的目的。

(四)  受限交易范圍及例外

根據擬議規則規定，僅有美國主體進行涉及受限主體的受限交易（covered transaction）才會受到擬議規則的規管。具體而言，受限交易主要包括美國主體直接或間接進行的以下三類交易，擬議規則也一并規定了相關例外情況：

1. 股權類投資

根據擬議規則，以下四類股權類投資屬于受限交易：

? 收購受限主體的股權；

? 向受限主體提供借款或類似債務融資安排：

? 將或有股權或債務轉換為受限主體的股權；

? 進行涉及受限主體的綠地投資或者其他公司擴張投資。

2. 作為基金LP出資

若美國主體作為風險投資基金、私募股權基金、FOF或其他集合投資基金（pooled investment fund）的有限合伙人（LP）或同等權益人，對相關基金的投資在符合全部以下條件時屬于受限交易：

? 該基金自身不是美國主體（這將適用于廣大在開曼、BVI等地設立的離岸美元基金）；

? 該美國主體LP在投資該基金的時候知悉該基金很可能會投資于半導體和微電子、量子信息或人工智能行業的中國主體；

? 該基金在設立后實際投資了從事受限業務的中國主體；

3. 合資設立JV

根據擬議規則，若美國主體同中國主體（該中國主體不必直接或間接從事受限業務）共同組建合資公司（JV），若美國主體在參與時知悉該JV將從事受限業務，則相關合資設立JV的行為會被認定為“受限交易”。通俗地說，若一家美國高科技公司（美國主體）與我國國內人工智能公司（中國主體）合資設立一家JV,并計劃從事開發專門用于軍事用途的人工智能系統（禁止類業務），則該投資屬于“受限交易”，且因為開發專門用于軍事用途的人工智能系統屬于“禁止類業務”，美國高科技公司需要遵守擬議規則不得進行該投資。

4. 豁免情況

根據擬議規則，美國財政部主要規定了以下投資行為屬于“豁免交易”，不在“受限交易”的范圍內：

(1) 投資公開交易證券或投資公司公開發行的證券，如指數基金、共同基金或交易所交易基金（因此擬議規則不適用于二級市場投資）；

(2) 完全收購受限主體的所有權益的投資；

(3) 美國母子公司間的內部交易；

(4) 為履行第14105號行政令生效日期之前簽訂的具有約束力的承諾進行的投資;

(5) 某些特定涉及第三國的投資交易；

(6) 滿足特定條件的基金LP投資：

方案一：美國主體作為LP在基金中出資不超過100萬美元；

方案二：美國主體作為LP在基金中不參與任何運營行為（包括不能解聘GP或參與投資決策等），且美國主體出資不超過基金總額的50%；

方案三：美國主體作為LP在基金中不參與任何運營行為，且美國主體獲得GP承諾其出資不會被用于投資從事禁止類業務的中國主體；

從上述定義足以看出，美國財政部本意旨在限制盡可能多的對華投資交易類型，除了傳統的股權投資外，可轉債、綠地投資等也被包含了在內。特別值得注意的是，擬議規則對于美國LP投資涉及中國高科技領域的目標基金進行了嚴格限制，只有在符合一系列復雜的前提條件下才得以豁免。鑒于來自美國的LP投資者（如美國各大學、養老基金等）仍然是我國美元募資市場中“實力雄厚”的主力軍，擬議規則的后續實施勢必導致美國LP對待中國高科技市場更加謹慎，并通過更加嚴格的協議安排限制擬投基金的未來投資范圍。

(五)  美國主體義務及報告內容

針對所涉及的不同受限業務，美國財政部對于美國主體施加了兩類不同義務：完全禁止交易或報告交易。對此，我們將結合通俗易懂的例子加以說明。

完全禁止交易：根據對于擬議規則的理解，若美國主體與受限主體進行一項受限交易，且該受限主體從事的業務是禁止類業務，則該筆投資屬于美國主體完全不得進行的（除非符合相關國家安全豁免情形）。舉例而言，若美國投資機構A（美國主體）欲通過收購中國境內從事先進集成電路設計業務的中國芯片企業B（中國受限主體）的一定比例的股權以進行對華投資，由于中國企業B所從事的業務系禁止類業務，股權收購也屬于“受限交易”的范圍內，則該項投資會被擬議規則完全禁止，美國投資機構A無法進行這一股權收購；

報告交易：類似地，若美國主體與受限主體進行一項受限交易，該受限主體從事的業務是應報告類業務，則該美國主體需要向財政部就相關交易情況進行報告，報告內容應包含受限交易基本情況、美國主體自身及受限主體的具體信息。根據擬議規則，美國主體必須在交易完成后不遲于30天內完成這一報告。舉例而言，若在新澤西州注冊成立的美元基金C（美國主體）欲獲取國內人工智能公司D（受限主體）的一定比例股權（受限交易），該D公司從事開發用于網絡安全應用的人工智能系統（應報告類業務），則美元基金C可以進行該投資，但需要在交易完成后30天內向美國財政部報告交易相關信息。

(六)  美國主體的“明知”標準與期待

美國財政部并不期待將擬議規則變成“嚴格責任”。因此，任何美國主體的上述義務適用前提為該美國主體“明知”相關交易事實或情況。若符合以下標準，則可以滿足這一“明知”要求：

? 若該美國主體確實知曉某一事實或情況存在或幾乎必然發生；

? 若該美國主體意識到某一事實或情況存在或將來極高可能性發生；

? 若該美國主體本可以通過合理而勤勉的調查獲得此類信息。

與美國普通法中對于“明知”這一要素的定義類似，擬議規則將進行合理和勤勉的調查后應得的發現納入了“明知”的范疇。結合擬議規則禁令的背景，這勢必導致在涉外并購、股權投資、美元基金募集與設立過程中，美方投資者需要對交易標的、交易對手以及未來涉及的潛在投資范圍進行全方位盡職調查，以全面判斷是否涉及需要向美國財政部報告或完全不可以交易的情形。

(七)  違規行為及處罰

擬議規則系針對美國主體的禁令，因此違反這一規則的后果是直接導致民事和刑事上的法律責任。根據擬議規則，美國財政部有權依照《國際緊急經濟權力法》（IEEPA）對于違反擬議規則（主要包括擅自進行禁止交易或以欺騙方式隱瞞交易事實的情形）的美國主體進行處罰。作為綜合打擊手段，美國財政部有權將任何因此涉及刑事犯罪的美國主體移交美國司法部進一步處置。對其中于故意違反、意圖違反、共謀違反或導致違反擬議規則的主體，若被定罪后可能會被處以最高100萬美元的罰款，自然人可能會被判處最高20年的監禁。對于擅自進行的違禁交易本身，美國財政部可采取行動直接宣布相關交易無效作廢或強制要求相關美國主體撤資。由此可見，美國財政部意圖通過上位法律授權對違反擬議規則的行為進行嚴厲處罰，不僅可以直接使已經完成的交易無效，對相關責任人也可以追究刑事責任。

03 律師評論

本次美國財政部出臺的擬議規則系對于第14105號行政令的細化與實施，根本目的仍然在于通過打壓、限制中國獲得高科技領域投資的方式，變相維護美國在人工智能、半導體、量子計算這些高科技領域的“領先地位”。目前擬議規則并非最終實施的定稿版本，需要獲得美國投資的中國高科技企業仍有數月時間對于這一潛在禁令進行研究并做出回應。從長期來看，以擬議規則為代表的對華高科技投資禁令勢必倒逼中國企業“自力更生”，自主發展高科技技術。另一方面，美國政府意圖通過設置復雜的交易壁壘，阻礙甚至扼殺正常對華高科技投資的開展，這一情況也將給在華投資的美元基金帶來更大合規挑戰。

(一) 進一步擴大高科技投資限制，倒逼中國企業“自力更生”

本次擬議規則在一些方面擴大了第14105號行政令中的限制范圍，主要新增了與EUV設備、先進封裝EDA以及使用高于一定標準算力訓練的人工智能系統有關的投資禁令，并創設性的對于位于實體清單、CMIC清單等制裁或管制清單上的主體進行“提級管理”。美國政府對于包括半導體在內的中國科技產品進行限制和打壓并非新鮮事，這一趨勢短期內也不會減緩。在本次擬議規則正式實施前的時間內，廣大中國高科技企業除了對來自美國的投資進行更加全面的合規審查外，擺脫對于美國投資或技術的依賴，自力更生發展自主技術及產品也是應對美國“小院高墻”圍堵戰略的重要方式。

(二) 通過設置交易壁壘，間接阻礙更多正常對華高科技投資

與美國其他對華開展的眾多制裁、管制等限制措施類似，本次出臺的擬議規則并非僅僅希望禁止某些涉及高科技領域的美國對華投資，而是通過設置復雜的豁免及交易前提條件，將更多美國投資者對中國高科技領域的潛在投資“扼殺在搖籃里”。若擬議規則后續定稿并實施，對華開展高科技領域投資的美國公司可能為了避免對這一規則的違反，而對目標中國公司及其業務情況開展更加全面、細致的盡職調查，并在投資協議中設置復雜的交易條款以避免這一規則的適用，這勢必給相關交易談判帶來巨大阻礙并消耗額外的成本。從這一角度來看，擬議規則的施行將間接阻礙這些原本愿意正常進行高科技領域投資的美國公司，使他們出于合規繁瑣的考慮轉向投資其他新興市場（如東南亞），間接達成了美國對華經濟封鎖目的。

(三) 擬議規則給進行在華投資美元基金帶來的合規挑戰

即使在美元募資市場日漸下行的當下，涉及中國人工智能等高端領域的美元投資基金仍然廣受包括美國投資者在內的全球投資者青睞。本次擬議規則將美國LP投資作為“受限交易”中的一種情況進行限制，很大程度上影響到未來廣大目標投資中國高科技企業的美元基金對于美國投資者的募集。有鑒于此，我們提出如下參考建議，以協助應對這一合規挑戰：

針對美國LP而言：美國LP在進行涉及中國人工智能、量子計算、半導體及微電子領域的基金投資前，應進行充分的盡職調查，了解目標基金未來的投資范圍及領域。若調查后發現目標基金的投資范圍可能涉及任何禁止類業務，則應與GP協商，通過附屬協議（side letter）等形式約定豁免任何針對禁止類業務的投資；

針對美元基金GP而言：美元基金GP在設立募集階段及后續擴募階段均應配合美國LP針對擬議規則展開的盡職調查，并在與美國LP進行的募資談判中協商如何為美國LP避免擬議規則的適用（如通過簽署附屬協議，約定該美國LP不參與任何形式基金管理且投資額在任何情況下不得超過基金總額的50%）;

針對基金從業者：廣大基金從業者（如律師）可以在擬議規則發布最終稿前，通過美國財政部或其他官方渠道向美國政府提出咨詢或意見，盡量促使美國財政部最終發布規則中對美國LP投資給予更寬松的豁免情況或限縮禁止類業務范圍。

注釋及參考文獻

[1] 美國財政部官網鏈接：https://home.treasury.gov//system/files/206/NPRM%20-%20Provisions%20Pertaining%20to%20U.S.%20Investments%20in%20Certain%20National%20Security%20Technologies%20and%20Products%20in%20Countries%20of%20Concern.pd

作者簡介

胡靜

國浩中亞業務委員會秘書長、國浩北京合伙人

業務領域：出口管制與經濟制裁、數據合規、跨境投資

郵箱：hujing@grandall.com.cn

洪佳楊

國浩北京律師助理

業務領域：出口管制與經濟制裁、國央企合規等

郵箱：hongjiayang@grandall.com.cn

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