中國證券投資基金業協會（簡稱“基金業協會”）公布的私募基金管理人登記及私募基金產品備案月報顯示，截至2018年6月底，協會已登記私募基金管理人23903家，較上月增長0.84%；已備案私募基金73854只，較上月增長0.85%；管理基金規模12.60萬億元，較上月增長0.27%；私募基金管理人員工總人數24.52萬人，較上月增加1236人。

一面是私募基金一路高歌猛進，管理規模屢創新高，另一面是行業整體良莠不齊，屢屢暴露巨大風險。比如有的私募基金涉嫌變相公募、規避合格投資者的限制、超額募集、關聯交易、利益輸送，更有甚者進行變相非法集資、發生“跑路”事件。根據2018年7月13日基金業協會發布的《關于上海意隆等4家私募基金管理人風險事件的公告》（以下簡稱“《公告》”），上海意隆財富投資管理有限公司等4家私募基金管理人的實際控制人失聯以來，相關私募基金管理人經營中斷，嚴重擾亂了私募基金行業秩序，給投資者合法權益造成重大影響。此外，善林（上海）金融信息服務有限公司旗下的私募基金管理人也因實際控制人周伯云的自首而陷于停擺。在此背景之下，基金托管人往往成為保護基金財產和投資者權益的最佳選擇，監管機構也對托管人提出了更高的履職要求。

(一) 基金托管人的概念

20世紀90年代，由于我國信托法缺位，設立信托型基金缺乏法律依據，針對國外一般由同一人擔任基金保管人和受托人這一習慣做法，我國創設了托管人一詞，并以之取代保管人和受托人。[注1]《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《基金法》”）起草組成員蔡概還先生認為，所謂托管就是受托管理，兼有“受托”和“保管”雙重含義。根據我國《基金法》的有關規定，基金托管人是指受托于基金發起人或基金管理人，負有對各項基金財產進行保管，并監督基金管理人運營基金財產的職責。

(二) 基金托管人的法律地位

在《基金法》的現有立法模式下，對基金托管人的法律地位應如何界定，學界尚存在較大爭議。有觀點指出，基金管理人和基金托管人雖然都是受托人，但絕不是信托法意義上的共同受托人，二者有本質的區別。[注2]另有學者認為，基金份額持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份額持有人的共同受托人。[注3]此外，基金業協會會長洪磊在近期的發言中也提到，基金管理人和托管人是共同受托人。本文認為贊成前一種觀點，現從以下幾個方面分析托管人的法律地位。

1. 基金受托人是基金合同中的受托人

《基金法》第三條規定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。”合格投資者通過認購基金份額并與基金管理人和托管人簽訂基金合同，成為基金合同中的委托人，而基金管理人和托管人成為基金合同中的受托人，各方的權利義務通過基金合同和托管協議來確定。

2. 基金受托人和管理人并非《信托法》意義上的共同受托人

首先，基金財產的歸屬不同。根據信托法理，當受托人為數人時，共同受托人對信托財產的共同享有所有權，共同受托人對信托財產并無應有份額。[注4]但我國契約型基金募集完畢后，證券賬戶由基金托管人和基金聯名開設，證券交易賬戶由基金托管人的名義開立，基金資產的名義所有權歸于托管人的名下，管理人不享有基金資產的名義所有權。[注5]

其次，事務的處理方式不同。《信托法》第三十一條第二款規定：“共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的，從其規定”，由此可知信托事務由共同受托人共同處理為原則。而《基金法》以基金財產的運作與保管監督相分離為原則，明確了基金管理人和托管人分別應當履行的職責，從而形成基金托管人和基金管理人分工協作、相互獨立、相互制衡、相互監督的立法模式。

最后，責任的承擔方式不同。根據《信托法》第三十二條：“共同受托人處理信托事務對第三人所負債務，應當承擔連帶清償責任。第三人對共同受托人之一所作的意思表示，對其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任”，由此可知，共同受托人之間原則上應當承擔連帶責任。而我國《基金法》第一百四十五條明確規定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任；因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任”。因此，基金托管人或管理人原則上只對因各自的行為造成的損失承擔賠償責任，只有雙方存在共同不當行為時才承擔連帶責任。

綜上可知，我國基金管理人和托管人雖然均為基金合同中的受托人，但不屬于《信托法》意義上的共同受托人。

私募基金適用備案制而非注冊制，允許管理人自行確定是否對基金進行托管，私募基金不僅可以投資證券類產品，也可以投資未上市公司股權、票據受益權等非標產品等。由于投資運作的靈活性及投資標的多樣性，私募基金具有明顯的高風險、高收益的特點。同時，由于其投資運作的專業性以及非公開的信息披露機制，托管人獲取的投資交易信息非常有限，托管職責的履行存在一定的局限性，托管人面臨的法律及操作風險不容小覷。

近年來，由于私募基金管理人失聯，投資者轉而向托管人追責，要求其承擔賠償責任的案例屢見不鮮。較為典型的是張家界未來城股權融資項目，該項目在基金業協會備案的名稱為“政府民生重點工程未來城專項資產管理計劃”，基金管理人為中源誠信，基金托管人為國信證券，融資方是張家界新鑫房地產開發有限公司，募集款項用于張家界未來城項目的基礎設施建設、棚戶區改造建設。在基金的運營過程中，由于基金管理人失聯，投資者以國信證券未能“根據合同及其他規定，托管人可監督資產管理人對資產管理計劃財產的投資運作，對于資產管理人違反合同或有關法律法規規定的行為，對資產管理計劃財產及其他當事人利益造成重大損失的情形，有權報告監管部門并采取必要措施”為由，于2017年3月向證監會提交了舉報文件。國信證券回應稱，托管人僅負責清算托管資金，按照要求接受資金，按照指令劃款，管理人與融資方才是法律責任的主體，自己作為托管機構主要負責資金安全，對項目真實性沒有核查義務。對此，基金業協會于2018年4月12日發布了《關于對中源誠信及其登記法律意見書的核查報告》（以下簡稱“《核查報告》”），明確認定中源誠信涉嫌偽造公章和非法集資，但在該報告中對于托管人國信證券是否存在違規行為、是否應承擔賠償責任均未提及。

從以上案例可以發現，由于在法律層面未對托管人的職責進行細化，故托管人職責和義務主要來源于基金合同和托管協議的相關約定。因此，托管人履職是否適當的主要標準應當是合同條款，只要托管人按照合同的約定履行職責通常即可免責。但在基金管理人失聯頻發的背景下，托管人僅按合同約定履職將無法充分保障投資者的利益，也不利于私募基金行業的穩定發展。對此，監管部門應當權衡各方利益，在盡可能保障投資者合法權益的同時，不過分加重托管人的責任，使托管人和投資者形成有效的對接，共同推動風險事件的處置進程。

(一) 保護基金財產安全

《基金法》第九條規定：“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，基金服務機構從事基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務”。另外，《基金法》第三十六條第（一）項規定：“基金托管人應當履行下列職責：安全保管基金財產”。此外，《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《監督管理辦法》”）第四條規定：“私募基金管理人和從事私募基金托管業務的機構管理、運用私募基金財產，從事私募基金銷售業務的機構及其他私募服務機構從事私募基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務”。根據上述規定可知，安全保管基金財產屬于基金托管人的基本職責，而在基金管理人失聯的情況下基金財產陷于巨大的風險之中，基金托管人作為唯一的受托人更應當承擔起保護基金財產的職責。此外，基金業協會于2018年7月4日發布了《關于托管人履行共同受托職責妥善處理阜興集團失聯事件的函》，明確要求托管銀行在總行層面成立專項工作小組，調動本單位所有資源保全基金資產，最大限度保護基金份額持有人合法權益，該函件表明基金業協會也持有相同的態度，即由托管人履行保護基金財產的職責。

在基金管理人失聯的情況下，基金管理人的工作人員仍可能繼續向托管人發出劃款指令，托管人如果繼續執行該劃款指令將使基金財產陷入巨大的風險之中。一旦基金財產發生損失，投資者很可能以托管人未盡謹慎勤勉義務為由向其追責。對此，托管人應采取臨時止付的措施，這不僅可以有效避免基金財產損失的擴大，而且也可以降低被投資者追責的風險。

(二) 組織召開份額持有人大會

《基金法》第九條規定：“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，基金服務機構從事基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務”。另外，《基金法》第三十六條第（九）項規定：“按照規定召集基金份額持有人大會”。由此可知，法律明確規定了基金托管人應當在適當條件下履行召開份額持有人大會的職責。近期，中基協副會長鐘蓉薩近期指出，在基金管理人發生異常且無法履行管理職能時，基金托管人作為共同受托人，應當獨立發揮受托人職責，組織召開份額持有人大會，盡最大可能維護投資人權益。從上述講話內容可知，在基金管理人發生異常且無法履行管理職能時，基金托管人應當組織召開份額持有人大會。此外，基金業協會于2018年7月4日發布了《關于托管人履行共同受托職責妥善處理阜興集團失聯事件的函》，明確要求托管銀行在管理人無法正常履職的情況下，召集基金份額持有人大會，明確基金資產處置方案。該函件進一步表明了基金業協會的態度，即在管理人無法正常履職的情況下，托管人應召開基金份額持有人大會。

在基金管理人失聯的情況下，基金的投資目標往往已經無法實現，投資者通常會要求對剩余的基金財產進行分配。此時，基金托管人就面臨如何利用份額持有人大會依法合規地分配剩余基金財產的問題。《基金法》第一百三十二條規定：“基金管理人或者基金托管人不按照規定召集基金份額持有人大會的，責令改正，可以處五萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，暫停或者撤銷基金從業資格。”為避免受到以上處罰，基金托管人應嚴格按照合同的約定召開份額持有人大會并重點關注以下關鍵環節：1. 履行公告程序，公告內容包括基金份額持有人大會的召開時間、會議形式、審議事項、議事程序和表決方式等事項。2. 核實參會投資者身份，確認投資者所占基金份額，基金份額合計需滿足基金合同約定的份額比例方可召開份額持有人大會。3. 審議相關事項，審議事項一般包括是否終止該基金合同、是否按清算程序對基金財產進行分配等。4. 表決并形成有效決議，審議事項的通過需滿足基金合同約定的表決權的比例。5. 對基金份額持有人大會決定的事項，應依法報國務院證券監督管理機構核準或者備案，并予以公告。

此外，托管人應確保上述份額持有人大會的各個環節不存在程序上的瑕疵，同時基金托管人可以通過拍攝視頻等方式保留相關證據，避免投資者拒絕承認決議的效力或者追究托管人的責任。在此基礎上，托管人根據份額持有人大會作出的有效決議來履行托管人的職責。

首先，《公告》要求托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，建立應急工作機制，統一登記相關私募基金投資者情況，做好投資者接待工作；通過保全基金財產等措施，而《基金法》、《托管辦法》以及基金業協會的規范性文件明確規定了基金托管人應當履行的職責。經比較可知，《公告》要求托管人履行的職責超出了上述規定。此外，如果《公告》要求托管人履行的職責在基金合同、托管協議中也未予以明確約定，則同時也超出了基金合同、托管協議的約定。綜上可知，《公告》要求托管人履行的上述職責缺乏相關法律依據和合同約定，過分加重了托管人的責任，對托管人而言是不公平的。

其次，《公告》要求托管銀行統一登記相關私募基金投資者情況，而《基金法》第一百零一條規定：“基金管理人可以委托基金服務機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項，基金托管人可以委托基金服務機構代為辦理基金的核算、估值、復核等事項，但基金管理人、基金托管人依法應當承擔的責任不因委托而免除”。對此，如果基金管理人在失聯之前已經委托了基金服務機構代為辦理基金份額登記，則在私募基金管理人失聯時，基金服務機構仍應當履行其職責，即根據投資者提供的基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息對基金份額進行登記。如果基金管理人失聯之前并未委托基金服務機構代為辦理基金份額登記，由于托管人并非專業的基金份額登記機構，則其可以委托基金服務機構代為登記，但相關費用應當由基金財產承擔。因此，對于基金投資者情況不應完全由托管銀行統一進行登記，而應當由基金服務機構一同參與。

最后，《公告》要求托管銀行對基金財產采取凍結賬戶的保全措施，而《基金法》第七條規定：“非因基金財產本身承擔的債務，不得對基金財產強制執行”，由于基金管理人失聯的情形并非基金財產本身承擔的債務，故不應由托管人對基金財產申請保全，而是應當由投資者通過民事訴訟程序向法院申請財產保全，避免基金財產損失的擴大。

在基金管理人失聯頻發的背景下，托管機構不僅需要妥善處理投資者來訪的相關事宜，而且還需代行管理人的部分職責，其實際履職范圍可能已經超出了《基金法》等相關法律法規的規定以及基金合同、托管協議的約定，但是托管人的收益卻相當有限，僅收取基金份額萬分之幾的托管費。由于托管人的收益和責任明顯不相適應，從而可能導致托管意愿減低或者托管報酬提高，但以上不利后果最終還是得由投資者承擔。

對此，相關監管部門、司法部門應為托管人提供具有指導性的風險處置方案，從而幫助托管人高效地推動風險事件的處置進程。其次，相關監管部門、司法部門應及時回復托管人在風險事件處置過程中遇到的各種問題，相互協調配合為托管人提供必要的協助。最后，由于托管人履行了額外的職責，故應當在剩余的基金財產中預留一部分作為托管人的風險處置費用，從而提高托管人的積極性。

基金管理人和托管人作為基金合同中的受托人，應忠于投資者的利益，積極履行法定受托職責和合同義務，協調分工、相互制約。受托責任的本質就是為了維護投資者利益的謹慎勤勉義務，當私募基金正常運作的狀態被打破、基金財產的安全受到威脅時，基金管理人和托管人中任何一方都應盡其所能，維護投資者的合法權益。同時，我們也不能忽視托管人的合法權益，過分加重其責任，而應給予合理的報酬激勵。最后，監管部門、司法機關也需要承擔起相應的責任，與基金管理人、托管人一同維護私募基金行業的良性發展。