摘要：網(wǎng)絡(luò)空間在成為第五大戰(zhàn)略空間的同時，正面臨著日益嚴(yán)峻的風(fēng)險隱患與不斷疊加的多重矛盾，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的違法失范行為數(shù)量呈幾何倍數(shù)增長，法網(wǎng)漸密漸厲。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為《刑法修正案（九）》所增設(shè)，本罪在司法適用中存在罪質(zhì)不明、追訴標(biāo)準(zhǔn)闕如的天然缺陷，致使本罪面臨“口袋化”的適用困境。2019年出臺的司法解釋通過限制性解釋的方式在一定程度上限縮了本罪的成立范圍，但僅憑“情節(jié)嚴(yán)重”的列舉難以完成限制處罰范圍這一迫在眉睫的命題。本文認(rèn)為，在司法適用中，對本罪定性條件應(yīng)采嚴(yán)格解釋，并參照司法解釋對本罪的罪量因素作實質(zhì)判斷，從而實現(xiàn)本罪司法適用的合理限縮。
當(dāng)下人類社會正經(jīng)歷著以信息技術(shù)為代表的第三次科技革命，數(shù)字化信息革命正大刀闊斧地改變著人類的思維方式和生活方式。隨著信息技術(shù)的深入研究和發(fā)展，5G技術(shù)成為當(dāng)下的熱點，依托于“互聯(lián)網(wǎng)＋”，各行各業(yè)得以交流融合，大數(shù)據(jù)應(yīng)用越來越普及，加之互聯(lián)網(wǎng)空間開放、自由、去中心化、跨時空互動性特質(zhì)，使得傳統(tǒng)犯罪加速向以網(wǎng)絡(luò)為介質(zhì)的非接觸式犯罪轉(zhuǎn)移，并呈現(xiàn)出超越單獨犯的集團(tuán)化、手段智能化、形式隱蔽化的特點，對社會的安定及人民財產(chǎn)的安全造成嚴(yán)重影響，其中以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具增加傳播特定信息或提供專門種類的信息流動平臺的網(wǎng)絡(luò)違法失范行為被認(rèn)為是造成網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的首要原因。
基于維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全的需要，為有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將提供犯罪幫助行為隱藏在虛擬網(wǎng)絡(luò)中，《刑法修正案（九）》增設(shè)了包含非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪（以下簡稱“本罪”）在內(nèi)的若干罪名。增設(shè)本罪是為了將設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站和通訊群組、以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間發(fā)布違法犯罪信息及為實施違法犯罪活動發(fā)布信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為予以犯罪化，以對網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”，將危險性顯著偏高的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為采取獨立、實質(zhì)處罰，以加大對網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治力度。[注1]
一、本罪立法目的及定位
“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會的危害。”網(wǎng)絡(luò)犯罪是指運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)突破傳統(tǒng)犯罪手法不能達(dá)到的犯罪，或者是運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)實施的與傳統(tǒng)犯罪在行為特征和危害結(jié)果上有明顯區(qū)別的犯罪。[注2]傳統(tǒng)犯罪與虛擬網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合產(chǎn)生異化，這使得相關(guān)的犯罪產(chǎn)生了新的表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成要件和形態(tài)產(chǎn)生了明顯的區(qū)別，傳統(tǒng)的刑法理論和立法、司法規(guī)則在面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的新形勢下缺乏解釋力和適用性。[注3]
網(wǎng)絡(luò)社會作為現(xiàn)實社會的映射，因各大網(wǎng)絡(luò)平臺具有強(qiáng)大的吸附性、兼容性與平臺化特征，在給社會生活帶來極大便利的同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量急速增長，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為越發(fā)突出，民眾對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)生活的法律需求日益高漲。傳統(tǒng)犯罪利用虛擬網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生了新的異化，使得傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件和形態(tài)都產(chǎn)生了不同以往的新的表現(xiàn)形式，傳統(tǒng)刑法理論以及立法和司法規(guī)則在這一新的狀態(tài)下難以適應(yīng)。[注4]網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪方式緊密聯(lián)系在一起，因信息網(wǎng)絡(luò)包羅萬象，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪方式有異，所需要素也會相應(yīng)不同，概而觀之，網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施通常離不開推廣、技術(shù)、物料（信息類物料和工具類物料）、支付等要素[注5]：
1. 宣傳推廣成為網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人吸引受害人或者參與人的主要渠道，發(fā)揮著橋梁紐帶的作用。例如，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場需要通過宣傳推廣吸引參賭人員，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙需要通過宣傳推廣吸引被騙群眾。
2. 當(dāng)前，行為人通過使用他人研發(fā)的各種程序、工具實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，大大降低了犯罪成本和技術(shù)門檻，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延。
3. 信息類物料主要為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供虛假身份，如提供公民身份證信息、銀行卡信息等，成為其逃避實名制的重要“屏障”。工具類物料主要為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供貓池、卡池、手機(jī)群控設(shè)備或者其他工具，以通過自動化手段組合各種資源實施違法犯罪活動。
4. 網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要目的在于非法牟利，資金支付結(jié)算和變現(xiàn)是關(guān)鍵。正是通過資金支付環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人套取、漂白違法所得，逃避國家資金監(jiān)管，最終實現(xiàn)犯罪目的。
網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢愈發(fā)嚴(yán)重，尤其更注重全鏈條——自上游至下游協(xié)同犯罪，共犯人數(shù)多，以不同的要素細(xì)化出多種的犯罪形式，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量大且因其蟄伏于網(wǎng)絡(luò)之下不易被發(fā)現(xiàn)等特點難以將此類犯罪除惡務(wù)盡。實務(wù)界普遍認(rèn)為，增設(shè)本罪是為了將設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪預(yù)備納入正犯化的考量范疇[注6]，一是肆意傳播犯罪信息導(dǎo)致下游犯罪如詐騙、銷售違禁物品等犯罪猖獗，成為社會難以根除的沉疴，二是貫徹網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的基本原則，將司法規(guī)制的步驟前置，對尚處于預(yù)備階段的犯罪行為采取獨立、實質(zhì)處罰。網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪，其傳播速度及取證難度都是傳統(tǒng)犯罪難以企及的，被害人數(shù)量不明確、追回被騙資金困難，更不用說日益更新的犯罪手段令被害人措手不及。基于此，增設(shè)本罪具有法理根基，契合當(dāng)下社會背景。
二、本罪客觀行為類型的認(rèn)定
《在刑法修正案（九）》出臺之前，我國刑法第二百八十七條規(guī)定：利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。由于該條對利用計算機(jī)犯罪的定罪處罰都是參照相關(guān)的規(guī)定，在具體的操作中缺少明確的依據(jù)。且隨著新的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式的出現(xiàn)，原有的法律規(guī)定明顯不能滿足新的社會需求。在此情況下，《刑法修正案（九）》對二百八十七條進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了三款，對利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動進(jìn)行了較為細(xì)致的規(guī)定，使得對具體的網(wǎng)絡(luò)犯罪能夠清晰明確地定罪。《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺明確了網(wǎng)絡(luò)違法行為主體責(zé)任，隨后由《個人信息保護(hù)法（草案）》明晰個人信息的定義并著重保護(hù)，縱觀法制沿革，懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個不斷細(xì)化的過程。
從要件分析，本罪客觀方面有三：一是設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法活動的網(wǎng)站、通信群組的；二是發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品或者其他違法犯罪信息的；三是實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。上述三方面分別從工具、宣傳推廣兩類網(wǎng)絡(luò)犯罪要素進(jìn)行拓展，面對不斷更新的犯罪手段，由于法條的描述仍存在模糊空白的地帶，筆者將司法實踐對于客觀方面的沖擊進(jìn)行梳理：
(一) 針對違法犯罪活動、通訊群組的認(rèn)定應(yīng)進(jìn)一步解釋，該群組的認(rèn)定是為了后續(xù)的犯罪行為，已建立或者以欺詐目的建立的網(wǎng)站或者通報群組是首要考慮條件。卞某等販賣毒品、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案[注7]一案中，“園丁丁”論壇是一個從事大麻種植經(jīng)驗交流、大麻種子、種植設(shè)備肥料、吸食用具及大麻成品買賣等非法活動的網(wǎng)絡(luò)論壇。該論壇須通過邀請碼進(jìn)入，已形成交流教授種植大麻知識、販賣大麻種子、大麻種植設(shè)備和肥料、大麻吸食用具、成品大麻的一條龍黑色產(chǎn)業(yè)鏈，并傳授站內(nèi)人員反偵查手段以逃避法律責(zé)任。被告人田某作為版主共發(fā)布有關(guān)大麻知識及種植技術(shù)的主題帖18個，回帖交流大麻種植技術(shù)207次。足可見得該論壇開設(shè)是為了販賣大麻而做準(zhǔn)備，切合第一款的行為。考慮到實際中更多人以幫助者的身份參與到犯罪活動中來，或許并不直接從事信息網(wǎng)站的建設(shè)、通訊群組的工作，或者只參與其中的一個環(huán)節(jié)，參考幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為他人設(shè)立上述網(wǎng)站、通訊群組提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道等幫助的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。
(二) 販賣槍支、毒品必須追溯至涉案物品的具體來源以及嫌疑人的交易方式及地點等，相較于傳統(tǒng)的偵查方式，如今的網(wǎng)絡(luò)犯罪只要通過相關(guān)的信息網(wǎng)站發(fā)布這樣的信息即涉及犯罪，此時需要甄別應(yīng)當(dāng)適用下游犯罪的共犯或者單純因網(wǎng)站信息發(fā)布而無其他證據(jù)證明其參與下游犯罪，則可構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。
(三) 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙高發(fā)，因此本罪針對電信詐騙專門單列一款“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”，但在司法實踐需要注意的是，仍有不少辦案機(jī)關(guān)為圖方便先行確定嫌疑人適用罪名為本罪，在偵查至關(guān)鍵材料后將罪名更改為詐騙罪，同樣存在先行認(rèn)定詐騙罪，后更改為本罪的情況，如張某、譚某等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪二審一案[注8]，被告人張某在一審期間以詐騙罪起訴，一審法院認(rèn)定其犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，而二審法院改判張某為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，實在是經(jīng)歷復(fù)雜。另外，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對于發(fā)送詐騙短信的行為，可以詐騙罪（未遂）定罪處罰。在犯罪行為的界定中，純粹的發(fā)送詐騙短信的行為應(yīng)當(dāng)歸屬于“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”情形，二者存在矛盾的情況下，如何才能實現(xiàn)法理的自洽，筆者認(rèn)為從立法初衷來說，設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一罪名是為了扎緊電信詐騙的前端，以詐騙罪（未遂）定罪能夠做到罪責(zé)刑一致。
筆者以“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”檢索浙江省共39個案例，其中三種行為方式分布見表（一），司法審判的結(jié)果不難看出，基于通信網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，為達(dá)到交流的目的大多數(shù)行為人選在通信群組或者花費時間搭建網(wǎng)站用于實施后續(xù)的犯罪，僅以銷售毒品等違法犯罪信息或者專門用于實施詐騙而發(fā)布信息的并不是常見情況，近年來以此罪入罪的案例激增，但關(guān)于行為具體靠上哪一款尚存在諸多爭議。
三、本罪適用邊界的合理劃定
(一) “違法犯罪行為”應(yīng)采嚴(yán)格解釋
在表述不清，理解有偏頗的情況下容易造成本罪成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的兜底性規(guī)定，抑或使本罪陷入網(wǎng)絡(luò)犯罪中“口袋化”罪名的困境。
2019年，兩高共同頒布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2019年司法解釋”），其中第七條中對“違法犯罪行為”予以明確，即包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。實務(wù)中存在的分歧認(rèn)為，“違法犯罪”限于犯罪活動，發(fā)布違法犯罪信息僅限于犯罪的預(yù)備行為、“違法犯罪”既包括情節(jié)較輕不構(gòu)成犯罪的一般違法行為，也包括情節(jié)較重構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重違法行為；“違法犯罪”應(yīng)僅限于可能構(gòu)成犯罪的活動或信息，不包括根本不可能構(gòu)成犯罪的一般違法活動或信息；違法到底單指《刑法》中的違法行為還是包括普通法律或行政法規(guī)所指的違法行為。[注9]界定違法犯罪是首當(dāng)其沖的，預(yù)先打好地基才能往上造房。關(guān)于上述觀點的不同可以概括為：違法犯罪是否包括違法行為，也即發(fā)布駕照分?jǐn)?shù)扣分、銷售管制刀具等、發(fā)布招嫖廣告等、組織吸毒等一般違法信息的，是否應(yīng)納入本罪的考量范圍。學(xué)理界對于這個問題存在諸多爭議，首先，如果將范圍限定在刑法分則規(guī)定的行為類型中，顯然違背了設(shè)置本罪的真實意圖以及《刑法》第三條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，使得打早打小落空；如果一般違法行為被納入本罪的考量范疇，那么也應(yīng)當(dāng)限定在一般違法行為情節(jié)嚴(yán)重這一條件上。同時為了保護(hù)公民的言論自由等基本人權(quán)，在適用范圍上不應(yīng)擴(kuò)大解釋，將駕照消分、娛樂性賭博、微信群講經(jīng)等一般違法活動或信息排除在犯罪之外。
在筆者承辦的一起組織賣淫案件中，賣淫女與賣淫場所工作人員通過一款名為“蝙蝠”的聊天通訊軟件進(jìn)行交流，該軟件界面類似微信聊天軟件，但其號稱所有消息都經(jīng)過端到端加碼，任何聊天記錄不進(jìn)行云儲存；聊天記錄支持一鍵雙向撤回，同時刪除聊天雙方的所有聊天記錄；開啟匿名聊天，群里每位成員都“變身”，可隱藏真實身份；可選擇立即銷毀當(dāng)前賬號，也可以設(shè)置一段時間內(nèi)不使用就自動注銷賬號，以上功能使得該軟件的用戶信息保密功能異常強(qiáng)大。筆者在應(yīng)用商店搜索該軟件時發(fā)現(xiàn)置頂留言為：“這個軟件的功能倒是挺好的，但是現(xiàn)在被騙地利用很多。我頭一次聽說這個軟件還是因為，好多刷單詐騙，殺豬盤詐騙的騙子都會引導(dǎo)受害人下載這個軟件”。據(jù)此，筆者進(jìn)行檢索案例后發(fā)現(xiàn)，該款軟件在諸多刑事犯罪判決中被提及，在被認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、販賣毒品罪、詐騙罪等常見罪名中也不乏該軟件的身影。科技是一把雙刃劍，對于該款軟件的可以被用于產(chǎn)品、創(chuàng)意、財務(wù)、人才、技術(shù)等保密性要求高的行業(yè)，但同時也會被實施違法行為的嫌疑人加以利用成為完美的犯罪工具——違法犯罪信息被一鍵刪除，在無法破解服務(wù)器數(shù)據(jù)的前提下，受限犯罪嫌疑人供述的邊界及范圍，偵查機(jī)關(guān)難以還原案件事實。本案中組織者每天會使用“蝙蝠”聊天工具組建了一個聊天群，將場所工作人員拉進(jìn)該聊天群里，群內(nèi)共有五個人，且群成員并不知曉其他人的身份信息。公安機(jī)關(guān)在檢查犯罪嫌疑人或同案人員手機(jī)內(nèi)的聊天信息時并未提取到有效信息，對本案中設(shè)立通訊群組人員在定性時極易按照本罪第一款“設(shè)立用于實施違法犯罪活動的通訊群組”行為要件予以認(rèn)定，實際上在無法證明該聊天軟件并非為某一特定犯罪行為設(shè)立的前提下，符合的是本罪第二款“發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息”的構(gòu)成要件。司法實踐中，將發(fā)布招嫖信息一般都按照一般違法活動認(rèn)定，該行為通常作為組織賣淫、介紹賣淫的手段，因此利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的，在成立本罪的同時，還可能成立組織賣淫罪、介紹賣淫罪。
另外，我們通常所說的刷單兼職類詐騙案件與本罪關(guān)系緊密，行為人為吸引他人進(jìn)行兼職刷單而在群組內(nèi)發(fā)送招聘信息屬于為商家實施詐騙的準(zhǔn)備行為，例如“多次利用QQ和微信群組，為某某實施犯罪發(fā)布信息、招募‘洗錢’人員。”非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的將預(yù)備行為獨立入罪，因而單是準(zhǔn)備工具、制造條件即可成立本罪，區(qū)別于詐騙罪未遂應(yīng)當(dāng)分辨發(fā)送信息的內(nèi)容，若該信息發(fā)送后直接對被害人處分財產(chǎn)造成現(xiàn)實、緊迫的危險，則可同時成立本罪與詐騙罪（未遂）。詐騙罪的成立則需要進(jìn)一步著手實行詐騙。
誠然，從“2019年司法解釋”的立場來看，對“違法犯罪”作了限制性解釋，將一部分一般違法行為的預(yù)備排除在刑罰之外。但根據(jù)我國刑法理論通說認(rèn)為關(guān)于“預(yù)備行為實行行為化，是將刑法分則中具體罪名的預(yù)備行為表述為獨立罪名”[注10]，從立法模式來看，本罪的設(shè)立同樣屬于預(yù)備行為實行行為化，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為必須是其他“犯罪”的預(yù)備行為，因此對“犯罪”的解讀擴(kuò)張至“違法犯罪”，易使刑罰與行政處罰陷入交叉的窘境。因此應(yīng)將本罪的適用范圍限定在“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪預(yù)備框架之內(nèi)。
(二) “情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)采實質(zhì)判斷
我國刑法理論中關(guān)于犯罪成立的罪量要素多以“情節(jié)”予以表述。罪量是在具備犯罪構(gòu)成的本體要件的前提下，表明行為對法益侵害程度的數(shù)量要件。[注11]“情節(jié)嚴(yán)重”作為本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)之一，“2019年司法解釋”將本罪“情節(jié)嚴(yán)重”情形列舉為設(shè)立假冒國家機(jī)關(guān)或金融機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站、設(shè)立數(shù)量、群組成員數(shù)、網(wǎng)站會員數(shù)、信息發(fā)布數(shù)、違法所得和同類型行政處罰劣跡前科。誠然，“2019年司法解釋”細(xì)化了定罪標(biāo)準(zhǔn)，司法工作人員在判斷行為是否構(gòu)成本罪上更具實操性，但其中發(fā)布違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發(fā)布信息的標(biāo)準(zhǔn)僅以發(fā)布數(shù)量及受眾大小作為情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于單薄。司法實踐中判斷行為是否達(dá)到本罪刑罰處罰的程度，大多直接套用“2019年司法解釋”，但若不結(jié)合案件的實際情況，不對本罪適用限縮，也極易將社會危害性較輕、不足以動用刑罰處罰的行為滑向作為犯罪行為處罰的境地。
(三) 此罪與彼罪的厘清
1. 本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之辨析
本罪作為《刑法修正案（九）》新增設(shè)罪名，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信犯罪”）一同旨在規(guī)范新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，但二者存在明顯區(qū)別。本罪是對網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨立入罪，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的實行化，幫信犯罪是對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨立入罪，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化。本罪只要求行為人實施了法律規(guī)定的相應(yīng)行為，即所設(shè)立的網(wǎng)站、群組用于實施違法犯罪活動，或者所發(fā)布的信息內(nèi)容有關(guān)違法犯罪或者為實施詐騙等違法犯罪活動，并不要求客觀上實施了相應(yīng)的違法犯罪活動，而幫信犯罪通常須以幫助對象的行為構(gòu)成犯罪為前提，該罪中的“廣告推廣”一般是指為推廣網(wǎng)站擴(kuò)大犯罪活動范圍所需的投放廣告行為。為他人實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，雖然也屬于幫信犯罪活動的情形，但其本質(zhì)上還是一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為。
二者的核心區(qū)別有以下四點：(1) 本罪是預(yù)備行為實行化，而幫信犯罪是幫助行為正犯化；(2) 成立本罪不要求本人或者他人客觀上實施了相應(yīng)的違法犯罪活動，而成立幫信犯罪，一般要求被幫助對象已著手實施犯罪且構(gòu)成犯罪；(3) 本罪的實施通常并不需要相關(guān)的專業(yè)技能，而幫信犯罪中提供技術(shù)支持或其他幫助的行為人通常具有相關(guān)的專業(yè)技能，并非提供一般勞務(wù)性質(zhì)的幫助；(4) 為他人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布信息，雖然也屬于幫信犯罪活動的情形，但其本質(zhì)上是在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)。
2. 本罪與傳授犯罪方法罪之辨析
首先本罪適用于設(shè)立傳授犯罪方法的網(wǎng)站、通訊群組的行為，而傳授犯罪方法的行為方式一般是以語言、文字、動作、圖像或者其他方法，故意向他人傳授實施犯罪的具體經(jīng)驗和技能，二者存在較大區(qū)別。[注12]
3. 本罪與詐騙罪之辨析
《2019年司法解釋》對于發(fā)送詐騙短信的行為，可以詐騙罪（未遂）定罪處罰。在犯罪行為的界定中，純粹的發(fā)送詐騙短信的行為應(yīng)當(dāng)歸屬于“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”情形，依據(jù)司法解釋的第5條，可知犯罪情節(jié)的認(rèn)定為：詐騙未遂，其主觀方面仍為獲取數(shù)額巨大的財物。對不特定的多數(shù)人進(jìn)行詐騙的，采取信息通信、網(wǎng)絡(luò)平臺或語音等技術(shù)導(dǎo)致數(shù)額無法查實的，但滿足以下幾個情形之一的，可以視為符合《刑法》第266條的其他嚴(yán)重情節(jié)要件，對其以詐騙（未遂）罪進(jìn)行處理：(1) 發(fā)送有關(guān)詐騙資訊達(dá)到五千條及以上的；(2) 詐騙的電話撥打次數(shù)達(dá)到五百人次及以上的；(3) 行使的詐騙方式情節(jié)惡劣、造成嚴(yán)重社會影響的。最后，進(jìn)行詐騙行為，數(shù)量達(dá)到其他嚴(yán)重情節(jié)第一、二項的10倍的，抑或者是造成特別嚴(yán)重社會危害的。詐騙手段尤其惡劣的，可被認(rèn)定為滿足《刑法》規(guī)定的其他特別嚴(yán)重情節(jié)，并按照詐騙罪（未遂）進(jìn)行處理。司法解釋在第7條細(xì)致列舉詐騙犯的共犯情形是，知道他人進(jìn)行詐騙犯罪行為，為其犯罪活動提供幫助，提供輔助的通訊設(shè)備、信息技術(shù)支持以及手機(jī)卡、通訊渠道、結(jié)算服務(wù)的，以詐騙最罪的共犯定罪處罰。
若行為人知道他人即將有詐騙行為，仍為其犯罪活動提供信息技術(shù)幫助，建立網(wǎng)絡(luò)平臺、群組以及幫助傳播詐騙信息的，同時滿足非法利用信息的和詐騙罪幫助犯的要件，成立想象競合。根據(jù)第287條之一第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。行為人為了實施詐騙犯罪活動，建立網(wǎng)絡(luò)平臺、群組以及幫助散布詐騙信息的，同時滿足兩罪的預(yù)備行為的構(gòu)成的，成立想象競合，根據(jù)第287條之一第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。行為人為了實施詐騙行為，利用信息網(wǎng)絡(luò)，發(fā)布詐騙信息，騙得財物數(shù)額、發(fā)布信息數(shù)量或者情節(jié)達(dá)到上述司法解釋中的規(guī)定，同時符合本罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成的，構(gòu)成想象競合犯；未達(dá)前述司法解釋中規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)的，只構(gòu)成本罪。
四、律師承辦網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的辯護(hù)思路與挑戰(zhàn)
筆者承辦的前述三個案件均與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪相關(guān)，雖然最后都以他罪定罪量刑，但在和偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行交流，極力爭取罪名變更的過程中對于本罪的辯護(hù)形成的一些粗淺之見。
(一) 注重對電子證據(jù)的研判
本案中關(guān)于刑事違法信息傳播的平臺或者工具應(yīng)當(dāng)尤其關(guān)注，此類證據(jù)與案件關(guān)聯(lián)性很高，尤其是在核對嫌疑人與通信群組內(nèi)的身份以及聊天記錄顯示被告人的行為。若單純只是發(fā)布違法信息而非建立網(wǎng)站、群組為實施下一個犯罪行為做準(zhǔn)備，則更需要注意該電子證據(jù)的保存，偵查機(jī)關(guān)在無法獲取后臺數(shù)據(jù)的情況，有可能以案發(fā)時固定的聊天記錄或者其他電子證據(jù)定案。由于電子證據(jù)數(shù)據(jù)恢復(fù)和固定難度大，該類案件中涉案公司電腦或服務(wù)器中記載的電子數(shù)據(jù)，是認(rèn)定案件事實的重要證據(jù)，而相關(guān)證據(jù)一旦被銷毀，難以通過技術(shù)手段予以恢復(fù)，不少服務(wù)器架設(shè)于境外的事實，更是增加偵查機(jī)關(guān)對于電子數(shù)據(jù)查證的困難。
(二) 關(guān)注“情節(jié)嚴(yán)重”的量化標(biāo)準(zhǔn)
“2019年司法解釋”第十二條第二款規(guī)定，“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項至第四項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任”。嫌疑人的行為須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，該行為才有被納入《刑法》考量的基礎(chǔ)，情節(jié)嚴(yán)重可從以下幾方面判斷：
1. 從數(shù)額入手，違法所得數(shù)額達(dá)到一萬元以上，單純進(jìn)行散布消息或者一般收取會員注冊費用，取得的非法收入可作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)；
2. 從影響主體來看，假冒國家機(jī)關(guān)、金融機(jī)構(gòu)名義，設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，該行為破壞了國家機(jī)關(guān)及下設(shè)金融機(jī)構(gòu)的管理秩序和普通群眾的天然信賴度，容易進(jìn)行到下一步的犯罪活動且得手幾率很高；
3. 從影響的范圍來看，設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，數(shù)量達(dá)到三個以上或者注冊賬號數(shù)累計達(dá)到二千以上的；設(shè)立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數(shù)量達(dá)到五個以上或者群組成員賬號數(shù)累計達(dá)到千以上的；有下列情形之一的：(1) 在網(wǎng)站上發(fā)布有關(guān)信息一百條以上的；(2) 向二千個以上用戶賬號發(fā)送有關(guān)信息的；(3) 向群組成員數(shù)累計達(dá)到三千以上的通訊群組發(fā)送有關(guān)信息的；(4) 利用關(guān)注人員賬號數(shù)累計達(dá)到三萬以上的社交網(wǎng)絡(luò)傳播有關(guān)信息的。只有當(dāng)造成的影響足夠嚴(yán)重，波及范圍足夠大，此類行為在互聯(lián)網(wǎng)空間能夠引起警惕，才夠達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。另外，被幫助者的行為構(gòu)成犯罪的要件是客觀原因無法查證，被幫助者在后續(xù)行為入罪與否和幫助者的行為是否構(gòu)成本罪無關(guān)。
五、結(jié)語
“時間在變化，而我們在時間里變化”，在司法適用過程中，立法將發(fā)布違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪預(yù)備行為，明確作為獨立罪名予以處罰，而不依賴于是否著手實行相關(guān)犯罪、實行犯是否被查獲，致使本罪存在“預(yù)備犯例外處罰原則”、“隱蔽性高致使取證偵查難度大”、“社會危害性超越實行正犯的情形普遍”等泛化適用的問題。刑法的廣泛性、最后性和謙抑性特質(zhì)，雖然互聯(lián)網(wǎng)特有的風(fēng)險聚合效應(yīng)，使網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害后果呈現(xiàn)出“一對無限”的狀態(tài)，仍結(jié)合具體案情對罪量要素做出實質(zhì)性的判斷，清晰地劃分利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的刑事違法行為與行政違法行為，將本罪的處罰限定在合理的范圍內(nèi)，不讓本罪淪為“口袋罪”。
注釋:
[1] 孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。
[2] 張巍：《涉網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)行為刑法規(guī)制研究》，法律出版社2015年版，第30頁。
[3] 于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第40頁。
[4] 于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第40頁。
[5] 喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。
[6] 胡莎：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問題研究——“被虛置”與“口袋化”》，《法治社會》2019年第3期。
[7] 卞晨晨等販賣毒品、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案——最高人民法院發(fā)布2020年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例之五，浙江省諸暨市人民法院 (2019)浙0681刑初944號判決書。
[8] 張某、譚某等非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪二審一案，江蘇省宿遷市中級人民法院 (2018)蘇13刑終203號判決書。
[9] 陳洪兵：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪司法認(rèn)定研究》，載《青海社會科學(xué)》2021年第1期。
[10] 商浩文：《預(yù)備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。
[11] 林竹靜：《罪刑均衡視角下的受賄罪罪量要素研究》，中國政法大學(xué)出版社，2017年版，第67頁。
[12] 陳興良：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型及其司法認(rèn)定》，載《法治研究》2021年第3期。
參考文獻(xiàn):
[1] 于志剛：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國檢察出版社2010年版，第40頁。
[2] 周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期。
[3] 張巍：《涉網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)行為刑法規(guī)制研究》，法律出版社2015年版，第30頁。
[4] 商浩文：《預(yù)備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學(xué)評論》2017年第6期。
[5] 林竹靜：《罪刑均衡視角下的受賄罪罪量要素研究》，中國政法大學(xué)出版社，2017年版，第67頁。
[6] 孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難和教義學(xué)表述》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。
[7] 胡莎：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用問題研究——“被虛置”與“口袋化”》，《法治社會》2019年第3期。
[8] 喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。
[9] 陳洪兵：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪司法認(rèn)定研究》，載《青海社會科學(xué)》2021年第1期。
[10] 陳興良：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型及其司法認(rèn)定》，《法治研究》2021年第3期。