■太原辦公室 王錦龍

交易背景介紹

某上市公司擬通過收購中外合資經營企業(yè)（以下簡稱“標的資產”）的股權將標的資產成為上市公司的控股子公司，上市公司擬通過向外資股東定向發(fā)行股票的方式取得標的資產的控股權，在收購的過程中標的資產的外資股東將持有上市公司的股票，證監(jiān)會關注的重點為外資企業(yè)持股是否符合《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》的監(jiān)管要求，在具體處理該問題時根據(jù)上市公司的具體要求和監(jiān)管的審核要點提出以下兩種解決方案：

方案一：

根據(jù)《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》之規(guī)定，外資企業(yè)擬通過上市公司定向發(fā)行股票取得上市公司股權，預計持股比例約為20%，若適用該管理辦法的規(guī)定，則需要提供以下資料：

一、外資企業(yè)應符合以下要求：

（一）依法設立、經營的外國法人或其他組織，財務穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經驗；

（二）境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；

（三）有健全的治理結構和良好的內控制度，經營行為規(guī)范；

（四）近三年內未受到境內外監(jiān)管機構的重大處罰。

二、上市公司按以下程序辦理：

（一）上市公司董事會通過向投資者定向發(fā)行新股及公司章程修改草案的決議；

（二）上市公司股東大會通過向投資者定向發(fā)行新股及修改公司章程的決議；

（三）上市公司與投資者簽訂定向發(fā)行的合同；

（四）上市公司根據(jù)本辦法第十二條向商務部報送相關申請文件，有特殊規(guī)定的從其規(guī)定；

（五）在取得商務部就投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的原則批復函后，上市公司向中國證監(jiān)會報送定向發(fā)行申請文件，中國證監(jiān)會依法予以核準；

（六）定向發(fā)行完成后，上市公司到商務部領取外商投資企業(yè)批準證書，并憑該批準證書到工商行政管理部門辦理變更登記。

三、上市公司或外資企業(yè)應向商務部報送以下文件：

（一）戰(zhàn)略投資申請書；

（二）戰(zhàn)略投資方案；

（三）定向發(fā)行合同或股份轉讓協(xié)議；

（四）保薦機構意見書（涉及定向發(fā)行）或法律意見書；

（五）投資者持續(xù)持股的承諾函；

（六）投資者三年內未受到境內外監(jiān)管機構重大處罰的聲明，以及是否受到其他非重大處罰的說明；

（七）經依法公證、認證的投資者的注冊登記證明、法定代表人（或授權代表）身份證明；

（八）經注冊會計師審計的該投資者近三年來的資產負債表；

（九）上述（一）、（二）、（三）、（五）、（六）項中規(guī)定提交的文件均需經投資者法定代表人或其授權代表簽署，由授權代表簽署的還應提交經法定代表人簽署的授權書及相應的公證、認證文件；

（十）商務部規(guī)定的其他文件。

前款所列文件，除第七項、第八項所列文件外，必須報送中文本原件，第七項、第八項所列文件應報送原件及中文譯件。

商務部收到上述全部文件后應在30日內作出原則批復，原則批復有效期180日。

四、交易完成后的上市公司的后續(xù)工作

1、戰(zhàn)略投資完成后，上市公司應于10日內憑以下文件到商務部領取外商投資企業(yè)批準證書：

（一）申請書；

（二）商務部原則批復函；

（三）證券登記結算機構出具的股份持有證明；

（四）上市公司營業(yè)執(zhí)照和法定代表人身份證明；

（五）上市公司章程。

2、上市公司應自外商投資企業(yè)批準證書簽發(fā)之日起30日內，向工商行政管理機關申請辦理公司類型變更登記，并提交下列文件：

（一）公司法定代表人簽署的申請變更申請書；

（二）外商投資企業(yè)批準證書；

（三）證券登記結算機構出具的股份持有證明；

（四）經公證、認證的投資者的合法開業(yè)證明；

國家工商行政管理總局規(guī)定應提交的其他文件。

五、通過對外資通過定向發(fā)行持有上市公司股權相關案例的研究和分析逐步得出監(jiān)管部門的審核要求為：

1、外資企業(yè)持有上市公司股份比例不超過10%不需要經過商務部的審批；

2、外資企業(yè)持有上市公司股份比例不超過10%不需要辦理外商投資企業(yè)批準證書；

3、外資企業(yè)持股超過10%是否真正觸發(fā)管理辦法的監(jiān)管要求，需要與商務部外商投資司及所屬省份商務廳進行充分的溝通以便確認下一步的工作進程。

方案二：

若外資企業(yè)持股比例達到管理辦法的監(jiān)管要求，則啟動方案二，建議由外資企業(yè)將持有的標的公司的股權轉讓給內資企業(yè)，再由內資企業(yè)來完成此次資產重組，具體操作步驟為：

1、外資企業(yè)與內資企業(yè)簽訂股權轉讓協(xié)議；

2、取得外資監(jiān)管部門的審批；

3、向工商行政管理部門進行股權變更登記；

外資企業(yè)轉讓股權只需要經過外資監(jiān)管部門的審批即可，不需要經過商務部的審批可以大大縮短審批占用的時間和停牌時間，提高效率；經過此次轉讓標的資產仍為中外合資企業(yè)不會影響標的資產所享受的各項優(yōu)惠政策，上市公司收購的交易對象則變成內資企業(yè)無須經過商務部的審批。

建議若采用方案二，外資企業(yè)此次股權轉讓需在上市公司召開董事會前完成，若遲延完成將使重組項目披露時間推遲。

若以新受讓的內資企業(yè)作為交易對象則要受到上市公司重組管理辦法第四十六條第三款的監(jiān)管，內資企業(yè)受讓標的資產股權未滿12個月，取得上市公司股票鎖定期為36個月。

【作者：王錦龍，國浩太原辦公室律師】□