上海市第一中級人民法院專家表示，金融證券刑事審判依法落實寬嚴相濟的刑事政策，依法從嚴懲處嚴重危害資本市場交易制度、破壞公平交易的內幕交易犯罪。

第一，認定構成犯罪方面，大膽運用證據(jù)規(guī)則和相關司法解釋，不因被告人否認事實而不敢作出司法推定，導致犯罪行為不被追究責任，在被告人對于異常行為無法作出合理解釋的情況下，依照相關司法解釋推定被告人非法獲取內幕信息及利用內幕信息交易等相關事實，在證據(jù)確實、充分的情況下依法定罪處罰。

第二，緩刑適用方面，把握好寬嚴相濟的刑事政策，對于內幕交易案件嚴格把握緩刑適用，特別是對于長期從事金融證券工作的業(yè)內人員，和犯罪情節(jié)特別嚴重的情形，提高刑法的震懾作用。

第三，違法所得的計算方面，復牌后沒有拋售而是選擇繼續(xù)持股的，以復牌日收盤價（若復牌即漲停的，則以首個漲停板打開日）計算的賬目獲利認定違法所得；行為人多次實施內幕交易、操縱行為，其中部分個股盈利，部分個股虧損時，不實行盈虧相抵原則；證券交易費用不宜從犯罪數(shù)額中扣除。

上海市人民檢察院第一分院專家表示，司法實踐中，大量存在犯罪嫌疑人否認知悉內幕信息、否認實施內幕交易的情形，需對犯罪嫌疑人的供述和辯解、證明特殊主體身份、交易行為是否異常的各種主客觀證據(jù)進行全面分析，根據(jù)《內幕交易司法解釋》第2條、第3條規(guī)定的對“非法獲取內幕信息的人員”和“相關交易行為明顯異常”的認定方法，予以綜合把握認定是否構成犯罪。

第一，非法獲取內幕信息的人員，有非法手段型、特定身份型、積極聯(lián)系型三種。其中，竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易這些非法手段相對明確，認定人員相對直接清晰。對于后兩種人員，先由司法機關認定相關交易行為是否明顯異常；在確定這一前提下，司法機關必須進而認定相關明顯異常交易有無正當理由或者正當信息來源，對無正當理由或者無正當信息來源的，應當認定行為人為非法獲取內幕信息的人員。

第二，對“相關交易行為明顯異常”的認定主要綜合交易時間吻合程度、交易背離程度、利益關聯(lián)程度三個方面進行把握，不能單純從上述某一個方面認定交易是否明顯異常，必須綜合三個方面進行全面分析、論證，超出上述三個方面的其他情況也可以另行分析論證。

第三，司法認定強調主客觀相一致原則，不是在內幕信息敏感期內買入目標證券，信息公開后賣出就構成內幕交易罪，雖然客觀行為表面上符合內幕交易的行為特征，但如果沒有利用到該條內幕信息，主觀上也沒有內幕交易的犯罪故意。

證監(jiān)部門專家以案說法，詳細介紹了某內幕交易案，分享了對泄露內幕信息、內幕交易認定與防控的看法。

該專家建議：第一，加強宣傳教育，做好預防工作。加強對上市公司高管、實控人等的宣傳教育，強化案例警示，增強關鍵崗位領導合法合規(guī)意識，抓住“關鍵少數(shù)”，從信息源上做好管控。

第二，加大行刑銜接力度，對重大違法行為加大查處力度，充分發(fā)揮震懾和警示作用，打消潛在的違法出現(xiàn)的僥幸心理。

國浩上海合伙人黃江東表示，對內幕交易的總體執(zhí)法及司法處理上，宜寬嚴適度，不宜一味從嚴，要區(qū)分主觀惡性和情況嚴重程度。

第一，現(xiàn)行大多數(shù)案件適用推定規(guī)則，對證據(jù)的要求應當較高，即必須環(huán)環(huán)相扣，形成一個完整的證據(jù)鏈條，但如果一味強調從嚴，則在具體證據(jù)標準極易放松，容易形成千萬錯案。

第二，內幕交易相當大比例案件金額并不大，且有三分之一左右是虧損的，其社會危害性有限，執(zhí)法及司法打擊的重點應放在欺詐發(fā)行、財務造假、惡性操縱等案件上。

準確、妥當裁量，取決于執(zhí)法者、司法者的專業(yè)素質、職業(yè)道德和良心。

回歸本質，華東政法大學國際金融法律學院教授鄭彧對內幕交易規(guī)制中，法定內幕信息知情人的范圍是否合理、內幕信息的認定是否嚴格限定范圍等問題進行了探討。

鄭彧認為，第一，內幕交易認定要件具有主客二分法：法定內幕交易知情人是采用客觀認定標準，而非法獲取內幕信息人宜采用主觀證明標準。

第二，內幕交易違法行為的認定規(guī)則：其一，對于法定內幕交易知情人，則采取客觀證據(jù)組合直接證明其從事內幕交易的行為；其二，但對于“非法獲取內幕信息人”，可以采取優(yōu)勢證據(jù)的推定原則，盡快建立一套統(tǒng)一、合理的推斷標準，比如通過對于事實的組合推斷行為人具有獲得內幕信息主觀意圖，在此基礎上進行了客觀的交易則應構成內幕交易；其三，在前述兩個認定規(guī)則上也要最大程度包容和接納當事人的反證推翻，允許當事人以合理的交易習慣、交易依據(jù)推翻相應的推定標準。

來源：上海證券報·中國證券網

作者：于勇 王敬博