2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）正式開始施行。新擔保制度既有對原擔保制度的大幅度修訂與完善，也有對司法實踐中涉及擔保的疑難爭議問題的回應，不僅有利于統一擔保糾紛的裁判規則，而且也勢必對金融機構的存量及新增涉及擔保的業務產生深遠影響。新擔保制度施行前后，國浩鄭州辦公室金融團隊針對新擔保制度組織了多次集體學習和研討活動。結合學習研討情況，本文分析了《民法典擔保制度司法解釋》之“保證合同”對金融機構涉及擔保業務可能產生的影響并提出了應對措施，以為金融機構涉保業務的健康發展盡一份綿薄之力。

一、關于保證方式的認定問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第二十五條規定：“當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。”

(二) 風險警示

根據上述規定，“不能履行”與“不履行”雖然只是一字之差，但是在法律性質上卻有根本性區別，前者為一般保證，后者為連帶責任保證。在金融機構實際業務中，有時會接受第三人單方面出具的擔保書、承諾函等作為增信措施。如果這些增信文件中具有債務人“不能履行”、“無法履行”等債務人應當先承擔責任的意思表示之內容，則為一般保證。根據《民法典》第六百八十七條的規定，除法定例外情形外，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。另外，根據《民法典擔保制度司法解釋》第二十六條第三款的規定，債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務的，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。

(三) 風險防范

1. 金融機構在修訂保證合同時，應明確約定保證方式，同時對保證人責任承擔的約定應規范表述，對于連帶責任保證，不得出現債務人“不能履行”、“無法履行”等具有債務人應當先承擔責任的意思表示，避免保證方式被認定為一般保證。

2. 金融機構在接受第三人以承諾書、擔保書等方式提供增信措施時，如果不便明確約定保證方式的，就第三人責任承擔的約定應參照連帶責任保證人責任承擔的約定，不得出現債務人“不能履行”、“無法履行”等具有債務人應當先承擔責任的意思表示，避免增信方式被認定為一般保證。

二、關于債權人僅對部分保證人行使權利問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第二十九條規定：“同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人主張在其不能追償的范圍內免除保證責任的，人民法院應予支持。”

(二) 風險警示

根據上述規定，同一債務有兩個以上保證人，無論是一般保證還是連帶責任保證，在保證期間內向部分保證人行使權利，均不視為已經在保證期間內向其他保證人行使權利。換句話說，債權人在保證期間內僅對部分保證人主張權利，未要求其他保證人承擔保證責任的，其他保證人依法不再承擔保證責任。此外，若多個保證人之間相互有追償權，因債權人未在保證期間內對部分保證人行使權利，導致其他保證人在承擔保證責任后喪失追償權，其他保證人有權以此抗辯，要求在其不能追償范圍內免除保證責任。

(三) 風險防范

若同一債務有兩個以上保證人，金融機構應在保證期間和訴訟時效內分別向全部保證人主張權利。

三、關于撤回起訴或仲裁對保證債務的影響問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第三十一條規定：“一般保證的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，債權人在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，保證人主張不再承擔保證責任的，人民法院應予支持。連帶責任保證的債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，起訴狀副本或者仲裁申請書副本已經送達保證人的，人民法院應當認定債權人已經在保證期間內向保證人行使了權利。

(二) 風險警示

根據上述規定，一般保證中，債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或申請仲裁后，又撤回起訴或仲裁申請，在保證期間內未再次對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。連帶責任保證中，債權人在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后，又撤回起訴或者仲裁申請，若起訴狀副本或者仲裁申請書副本未送達保證人，且在保證期間內未再次要求保證人承擔保證責任的，保證人不再承擔保證責任。

(三) 風險防范

1. 在一般保證中，金融機構在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁后又撤回的，如果主債務在保證期間屆滿前未清償，則應在保證期間屆滿前對債務人再次提起訴訟或者申請仲裁，以避免一般保證人以債權人未在保證期間內向債務人行使權利為由主張不承擔保證責任。

2. 在連帶責任保證中，金融機構在保證期間內對保證人提起訴訟或者申請仲裁后又撤回的，如果主債務在保證期屆滿前未清償，則應注意核實起訴狀副本或者仲裁申請書副本是否已經送達保證人，如果沒有送達的，則應在保證期間屆滿前再次要求保證人承擔保證責任，并保存相關證據，以避免保證人以債權人未在保證期間內向其行使權利為由主張不承擔保證責任。

四、關于保證期間約定不明確如何確定保證期間問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第三十二條規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月。”

(二) 風險警示

根據上述規定，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月，并非長期存續。如果金融機構未在主債務履行期限屆滿之日起六個月內向一般保證的債務人提起訴訟或仲裁或要求連帶責任保證人承擔保證責任，則保證人不再承擔保證責任。

(三) 風險防范

1. 保證合同應明確約定保證期間，并且不短于3年，避免出現“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容”。

2. 如果保證合同確實存在“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容”，如系一般保證，金融機構應在主債務履行期限屆滿之日起六個月內向一般保證的債務人提起訴訟或仲裁；如系連帶責任保證，金融機構應在主債務履行期限屆滿之日起六個月內要求連帶責任保證人承擔保證責任。

五、關于保證合同無效時要求保證人承擔賠償責任的期間問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第三十三條規定：“保證合同無效，債權人未在約定或者法定的保證期間內依法行使權利，保證人主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”

(二) 風險警示

根據上述規定，保證合同無效，債權人應在保證期間內要求有過錯的保證人承擔賠償責任。否則，保證人將不承擔賠償責任。

(三) 風險防范

由于保證人過錯導致保證合同無效的，金融機構應在保證期間內要求保證人承擔賠償責任。

六、關于保證責任消滅后保證人在催收通知書上簽字、蓋章或者按指印問題

（一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第三十四條第二款規定：“保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任，保證人在通知書上簽字、蓋章或者按指印，債權人請求保證人繼續承擔保證責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明成立了新的保證合同的除外。”

(二) 風險警示

根據上述規定，保證責任消滅后，保證人僅在催收通知書上簽字、蓋章或者按指印，沒有成立新的保證合同的意思表示的，保證人不承擔保證責任。

(三) 風險防范

1.金融機構應在保證期間內向保證人主張承擔保證責任，避免保證責任消滅。

2.如果金融機構在保證責任消滅后向保證人發送催收通知的，催收通知應包含成立新的保證合同的內容。另外，如保證人系有限公司或股份有限公司，鑒于此類新的保證合同是否需要保證人權力機關決議同意尚無明確規定，基于審慎原則，如條件許可，應盡可能要求保證人重新出具權力機構決議。

七、關于保證人對超過訴訟時效的債務提供保證或承擔保證責任問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第三十五條規定：“保證人知道或者應當知道主債權訴訟時效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，又以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產的，人民法院不予支持；保證人承擔保證責任后向債務人追償的，人民法院不予支持，但是債務人放棄訴訟時效抗辯的除外。”

(二) 風險警示

根據上述規定，若保證人不知道且不應當知道主債權訴訟時效期間屆滿提供保證或者承擔保證責任，則保證人有權以訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產。

(三) 風險防范

若主債務訴訟時效屆滿，保證人自愿提供保證或承擔保證責任的，金融機構應在相關協議中向保證人如實披露主債務訴訟時效屆滿的事實，避免保證人以其不知道且不應當知道訴訟時效期間屆滿為由拒絕承擔保證責任或者請求返還財產。

八、關于以差額補足、流動性支持等承諾文件作為增信措施的效力認定問題

(一) 條文指引

《民法典擔保制度司法解釋》第三十六條規定：“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。”

(二) 風險警示

根據上述規定，如果不存在其他違法情形，新擔保制度對以差額補足、流動性支持等承諾文件作為增信措施的效力予以認可，對其性質采取區分原則，若承諾文件的內容具有保證的意思表示，則依照保證的有關規定處理，若承諾文件的內容具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，則認定為債務加入；若難以確定第三人的意思表示是保證或債務加入的，則認定為保證；若第三人的意思表示為保證、債務加入之外的其他債務負擔意思的，則應按照承諾文件的約定承擔相應民事責任。

(三) 風險防范

金融機構在接受第三人以差額補足、流動性支持等承諾文件的形式作為增信措施的，應根據其內容區分其性質，如果構成保證、債務加入或難以確定保證或債務加入的，應參照保證擔保的有關規則處理，就其內容來說應避免出現“不能履行”等具有債務人應當先承擔責任的意思表示，同時，如果公司以上述承諾文件的形式提供擔保的，則應依法出具權力機構決議。