2020年12月31日，最高人民法院發布《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》。相較于最高院2019年11月14日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》，《民法典擔保制度解釋》對上市公司對外擔保的規則作出了較大調整。本文擬結合上市公司房地產投融資業務的實踐，就《民法典擔保制度解釋》上市公司對外擔保規則變化所造成的影響和問題做簡要評析，以供參考和討論。
一、前言
作為《中華人民共和國民法典》的配套規則之一，最高人民法院于2020年12月31日發布《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）。相較最高人民法院2019年11月14日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），《民法典擔保制度解釋》對上市公司對外擔保的規則作出了較大調整。因此，本文擬結合上市公司房地產投融資業務的實踐，就《民法典擔保制度解釋》上市公司對外擔保規則變化所造成的影響和問題做簡要評析，以供參考和討論。
二、《民法典擔保制度解釋》下上市公司對外擔保規則
自《九民紀要》發布起，公司對外擔保的規則已基本明確，也即，公司擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。《九民紀要》同時明確，當上市公司為他人提供擔保時，債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。部分觀點認為，《九民紀要》明確債權人可依據上市公司公開披露的內部決議信息而與上市公司訂立擔保合同，也即無須實際審查上市公司的內部決議，但并未強制要求上市公司對外擔保的內部決議必須公開披露。
對于前述觀點，《民法典擔保制度解釋》予以了否定。《民法典擔保制度解釋》第九條第二款明確，“相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。”由此可見，就上市公司的對外擔保，不僅須有內部決議，還須就相關決議進行公開披露。此外值得注意的是，《民法典擔保制度解釋》將“公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保”作為無須機關決議的例外情況之一（《九民紀要》則表述為“公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保”，《民法典擔保制度解釋》實際已做限縮），但同時亦明確上市公司對外擔保不適用該規則。
綜上，在《民法典擔保制度解釋》發布后，上市公司對外擔保規則（“上市公司對外擔保規則”）已經明確。也即，上市公司對外提供擔保的，必須經董事會或者股東大會決議通過，且必須就決議通過的信息進行公開披露，否則債權人與上市公司訂立的擔保合同均存在效力風險。
三、上市公司房地產投融資業務中的對外擔保
實踐中，上市公司房地產投融資業務多圍繞上市公司的主體信用而開展，較為常見的模式包括：
1. 由上市公司直接向債權人承擔債務償付義務；
2. 由上市公司向債權人提供擔保；
3. 由上市公司就體系內其他融資主體對債權人的支付義務提供差額補足；
4. 由上市公司為體系內其他融資主體提供流動性支持等。
《九民紀要》第91條明確，“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任。”本次《民法典擔保制度解釋》第三十六條進一步規定，“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。”我們據此理解，盡管上市公司房地產投融資業務可能存在多種模式，但鑒于其主要依賴于上市公司主體的增信，除由上市公司直接向債權人承擔債務清償義務外，其他各類模式均可能被認定為上市公司對外提供擔保。進一步而言，在部分司法判例中，有差額補足或流動性支持承諾被認定為債務加入的情形。但《民法典擔保制度解釋》第十二條已沿襲《九民紀要》而明確債務加入準用擔保規則；也即，即使上市公司提供的增信安排被認定為債務加入，其效力判定應參照《民法典擔保制度解釋》關于擔保的有關規則處理。
四、《民法典擔保制度解釋》下上市公司房地產融資業務問題評析
(一) 上市公司對外擔保規則是否適用于上市公司提供物保
在上市公司房地產投融資業務中，除基于自身信用而提供保證擔保外，同時存在上市公司以其持有的股權、資產向債權人提供抵押、質押等物保的情形。
從《民法典擔保制度解釋》下上市公司對外擔保規則的表述來看，我們理解并未限于保證擔保。事實上，《民法典擔保制度解釋》項下的公司對外擔保規則源自《公司法》第十六條的規定，而該規定本身并未將公司的擔保行為限定為保證擔保。人大常委會法制工作委員會在《公司法》第十六條的釋義中也提及，“擔保是指以保證、抵押、質押、留置以及定金的方式確保債務履行的一種法律制度。”由此可見，《公司法》第十六條所述的公司對外擔保包括公司對外提供抵押、質押等物保。鑒于此，我們認為，《民法典擔保制度解釋》下上市公司對外擔保規則亦適用于上市公司對外提供物保。
(二) 上市公司對外擔保規則是否適用于上市公司為自身債務進行擔保
《民法典擔保制度解釋》第九條第二款明確相對人應根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息與上市公司訂立擔保合同，否則上市公司可主張擔保合同對其不發生效力。僅從該表述來看，《民法典擔保制度解釋》下上市公司對外擔保規則不僅適用于上市公司為第三人提供擔保，同時包括上市公司為自身的債務提供擔保（例如，上市公司以其持有的資產、股權為自身的債務提供抵押擔保或質押擔保）。
但前文已有提及，《民法典擔保制度解釋》項下的公司對外擔保規則的源自《公司法》第十六條的規定，而《公司法》第十六條則系針對公司“為他人提供擔保”之情形。由此可見，當公司為自身的債務提供擔保時，并不當然適用《公司法》第十六條關于公司對外擔保的規則。我們理解，當公司為他人提供擔保，將在公司自身債務之外承擔額外的法律責任，從而可能對公司、股東和債權人的利益產生影響，因此，也有必要通過法定的內部決議方式對公司為他人提供擔保作出嚴格的限制。反之，如公司僅是為自身的債務提供擔保，則并不實際增加公司的法律責任和債務負擔，相應的，亦無必要對公司作出該擔保行為的決策機制提出過于嚴苛的要求。基于此，并結合上市公司信息披露的相關規則，雖然我們在實務中仍建議債權人在接受上市公司擔保時須審查上市公司關于擔保決議的公開披露信息，但我們理解，當在司法層面判斷上市公司為自身債務提供擔保的效力時，是否必須適用《民法典擔保制度解釋》下上市公司對外擔保的規則應有討論空間。
(三) 上市公司對外擔保規則是否適用于上市公司關聯機構
《民法典擔保制度解釋》第九條第三款明確，相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立擔保合同時，適用上市公司對外擔保規則。由此可見，當上市公司控股子公司對外提供擔保時，原則上亦須公開披露關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，除非該控股子公司從未經上市公司公開披露。另須提示的是，部分上市公司公開披露的控股子公司并不限于狹義的“子公司”范疇，而是可能將該上市公司通過多層級控制的其他下屬公司一并納入。結合本次《民法典擔保制度解釋》著力于維護上市公司投資者合法權利的目的，我們理解此類下屬公司對外提供擔保也應適用上市公司對外擔保規則。
除前述“上市公司已公開披露的控股子公司”外，上市公司的其他關聯機構（包括常見的上市公司母公司、未經上市公司公開披露的控股子公司）的對外擔保原則上均不適用上市公司對外擔保規則。
(四) 上市公司對外擔保規則是否適用于境外上市公司
通常而言，因境外公司本身不受《公司法》調整，故大部分境外上市公司自不適用《民法典擔保制度解釋》下的上市公司對外擔保規則。但如涉及境內公司H股上市及發行ADR，則因該境外上市公司本身為境內公司，其對外擔保應適用《公司法》第十六條的規定，但其是否因在境外上市而須同時適用《民法典擔保制度解釋》下的上市公司對外擔保規則值得討論。
最高人民法院民二庭負責人就《民法典擔保制度解釋》答記者問提及，“針對上市公司違規擔保這一資本市場的‘頑疾’和‘毒瘤’，規定相對人未根據上市公司公開披露的信息與上市公司及其控股子公司簽訂擔保合同的，上市公司不承擔任何民事責任。這一規定有利于維護廣大股民的合法權利，對于促進股票市場健康發展、增強交易所和上市公司的國際競爭力，意義重大；”。由此可見，《民法典擔保制度解釋》設置上市公司對外擔保規則的主要目的在于規范上市公司的擔保行為，從而實現維護股民合法權利和促進股票市場健康發展的目的。此外《民法典擔保制度解釋》第九條第三款提及，“相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定。”似表明《民法典擔保制度解釋》下的上市公司對外擔保規則系針對“股票在全國性證券交易場所交易的公司”。基于此，并考慮到境外資本市場在對外擔保的決策機制和信息披露機制上均與境內資本市場規則存在較大差異，我們理解，《民法典擔保制度解釋》下的上市公司對外擔保規則應是著眼于境內資本市場，并不適用于境外上市公司（無論該公司本身是否為境內公司）。
五、《民法典擔保制度解釋》下上市公司房地產投融資業務的變與不變
區別于非上市公司的房地產投融資業務，在上市公司房地產投融資業務中，為實現更低的融資成本和更多的融資渠道，上市公司主體信用的運用無法回避。我們認為，即使受到《民法典擔保制度解釋》的嚴格規范，由上市公司為下屬公司的房地產融資業務提供增信仍將是此類業務中最為常見的交易安排。但在違規擔保已明確存在效力風險的背景下，投資方也必將越來越重視對上市公司擔保事項決議和公開披露信息的核查，如何實現擔保效力和交易效率上的統一將是投融資雙方共同關注的問題。我們預計，為了不至因擔保問題而影響交易效率，可能將有更多上市公司選擇集中授權的方式應對擔保事項的公開披露要求。
另一方面，在傳統的擔保模式以外，上市公司在房地產投融資業務中提供增信的方式也有突破的空間。《民法典擔保制度解釋》第三十六條第四款規定，“第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。”基于此，我們認為，在房地產投融資業務中，上市公司可更多選擇直接向債務人承擔債務，以在一定程度上規避內部決議的公開披露要求。此外，在股債結合的夾層投融資業務中，上市公司也可通過分期出資、支付權利維持費、行權對價等方式替代傳統的差額補足、流動性支持等擔保或類擔保模式。