何為“勾地協議”？近年來，出于土地一級整理財政壓力、招商引資、建設回遷房、基礎設施建設、避免大型項目流拍等方面原因，在正式招拍掛出讓國有土地使用權前，政府一方往往提前與開發商就地塊范圍、供地時間、定向供地、土地價格、土地補償等內容進行磋商溝通，最終形成勾地協議，實踐中也被認定為“招商引資協議”、“投資開發協議”、“合作框架協議”等。
因勾地協議涉及定向供地、土地出讓金返還或政府財政支持等內容，目前的司法實踐對勾地協議的效力認定上存在分歧。本文結合現行法律法規和公開案例，將從勾地協議主要條款、效力認定和定性問題三個方面展開討論，以供讀者評閱。
一、勾地協議的主要條款
1. 定向供地：即保證開發商作為土地招拍掛中的競買者取得土地使用權。
2. 返還土地出讓金：對于以超過勾地協議約定價格競得土地的開發商，政府一方將超過約定部分的土地出讓金，即土地溢價款，全額返還給開發商或按比例分成。或者，對于未成功競得土地的開發商，出于補償其前期為土地進行的投資，政府一方將土地出讓金按比例分成作為開發商前期投資回報。
3. 以非土地出讓金的形式間接補償開發商：地方政府一方在土地出讓金入庫后以財政支持的方式間接給予開發商補償，用于回遷房建設、城市道路等基礎設施工程建設、拆遷補償、招商引資獎勵或財政補貼等。
二、勾地協議的效力
2019年7月3日最高院劉貴祥專委在全國法院民商事審判工作會議上的講話中強調，人民法院在審理合同糾紛案件的過程中，首先要認定合同的效力，進而認定合同是否履行、如何履行。該講話作為最高司法機關對民商事審判工作的方向指引，勾地協議的效力認定將在未來相當長的一段時間內對勾地協議所衍生的民商事糾紛產生重大影響。
通過研究近年來最高院的相關案例，結合我們辦理此類合同糾紛案件的相關經驗，筆者將立足上述勾地協議的主要條款，探析勾地協議的效力。
(一) “定向供地”約定的效力問題
相關規定
招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。——《中華人民共和國招標投標法》第五條
招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。——《中華人民共和國招標投標法》第十八條第二款
招標、拍賣或者掛牌出讓國有土地使用權應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。——《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第三條
工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。——《物權法》第一百三十七條第二款
定向供地約定是否有效的核心在于是否有違招拍掛國有土地使用權中關于公開競價和誠實信用的規定。現有的司法裁判在對此類定向供地約定的效力認定上態度較為統一，多認定為無效（參考下表：案例一）。
但是，筆者認為，如果土地招拍掛并非以“價高者得”為唯一篩選條件，而是把對土地的綜合利用、當地招商引資等其他因素也作為公開比選條件，政府一方在勾地協議中約定開發商因符合其他比選條件而在土地招拍掛中獲得優勢，該約定并不違反招拍掛公平公正的原則，應認定有效。
(二) “返還土地出讓金”約定的效力問題
相關規定
土地使用權出讓金應當全部上繳財政，列入預算，用于城市基礎設施建設和土地開發。土地使用權出讓金上繳和使用的具體辦法由國務院規定。——《城市房地產管理法》第十九條
以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費，百分之三十上繳中央財政，百分之七十留給有關地方人民政府，都專項用于耕地開發。——《土地管理法》第五十五條
政府的全部收入應當上繳國家金庫，任何部門、單位和個人不得截留、占用、挪用或者拖欠。對于法律優明確規定或者經國務院批準的特定專用資金，可以依照國務院的規定設立財政專戶。——《預算法》第五十六條
禁止以土地換項目、先征后返、補貼、獎勵等形式變相減免土地出讓價款。——《節約集約利用土地規定》（國土資源部2014年第61號令）、《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》（國辦發〔2006〕100號）等
要進一步加強國有土地收益的征收和管理，任何單位和個人均不得減免和擠占挪用土地出讓金、租金等土地收益。對于低價出讓、租賃土地，隨意減免地價，擠占挪用土地收益，造成國有土地資產流失的，要依法追究責任。——《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》（國發〔2001〕15號）
項目承接主體或供應商應當嚴格履行合同義務，按合同約定數額獲得報酬，不得與土地使用權出讓收入掛鉤，也不得以項目所涉及的土地名義融資或變相融資。——《關于規范土地儲備和資金管理等問題的通知》（財綜[2016]4號）
“返還土地出讓金”約定是否有效的核心問題，在于我國現行有效的法律、行政法規以及規范性文件對于土地出讓金的使用具有明確的限制。上述關于土地出讓金規定按照法律的效力等級可分為狹義的法律和規范性文件，其中因法律并未明確規定違反將導致合同無效、而規范性文件的效力等級又太低，所以返還土地出讓金的約定雖然違反了上述規定，但違反本身并不能直接適用《合同法》第五十二條第（五）項規定直接認定為無效。從目前的司法實踐來看，在認定“返還土地出讓金”是否無效的問題上，法院通常著眼于是否有損國家利益和社會公共利益，在司法實踐中法官對此有較大的自由裁量空間。
其一，《城市房地產管理法》第十九條、《土地管理法》第五十五條、《預算法》第五十六條，僅從法律層面對于土地出讓金的上繳及用途作了原則性規定，但并未明示違反規定的法律后果。根據合同法司法解釋二的相關規定，違反效力性強制性規定的合同無效。由此，在探討違反此類規定對勾地協議效力的影響時，首先需要識別此類規定系屬于效力性強制性規定，抑或管理性強制性規定。目前，對于“效力性強制性規定”與“管理性強制性規定”的區分標準各種學說莫衷一是。經梳理相關案例的裁判規則，筆者認為，識別效力性強制性規定可參考如下標準：一是，法律、行政法規明確規定了違反該規定導致合同無效；二是，雖法律、行政法規沒有規定違反將導致合同無效，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益【參考案例：最高人民法院（2016）最高法民申1223號、最高人民法院（2016）最高法民申3029號】。
其二，《節約集約利用土地規定》、《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》、《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》、《關于規范土地儲備和資金管理等問題的通知》等規范性文件，系屬于效力層級較低的規范性文件。根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）》第四條規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及常委制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章制度為依據。所以僅僅違反規范性文件并不必然導致合同無效，對此，劉貴祥專委在全國法院民商事審判工作會議上的講話中對違反規章、監管政策等規范性文件的合同效力問題作了明確，認為如果違反規范性文件的合同同時違反了公共秩序，法院應以“違反社會公共利益”為由認定合同無效。
其三，司法實踐中法官對是否有違國家利益和社會公共利益有較大的自由裁量空間。如：最高院清遠市佰利房地產投資有限公司、廣東清遠高新技術產業開發區管理委員會合同糾紛二審案【（2018）最高法民終749號】中，最高院以返還土地出讓金違反了《城市房地產管理法》第十九條，違反法律禁止性規定并損害了國家利益為由，認定合同無效（參考下表：案例二）。而在揚州市江都區真武鎮人民政府、日泰集團有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛再審案【（2017）最高法民申3974號】中，最高院認為案涉土地出讓金返還的規定并未損害國家利益和社會公共利益，所以不支持以違反《房地產管理法》第十九條和《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》為由認定合同無效（參考下表：案例三）。
另外，根據《最高人民法院關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》（法〔2018〕1號），最高院要求妥善認定政府與企業簽訂的合同效力，對有關政府違反承諾，特別是僅因政府換屆、領導人員更替等原因違約、毀約的，依法支持企業的合理訴求。妥善審理因政府規劃調整、政策變化引發的民商事、行政糾紛案件，對于確因政府規劃調整、政策變化導致當事人簽訂的民商事合同不能履行的，依法支持當事人解除合同的請求。對于當事人請求返還已經支付的國有土體使用權出讓金、投資款、租金或者承擔損害賠償責任的，依法予以支持。
(三) “以非土地出讓金形式間接補償開發商”約定的效力問題
勾地協議中，除政府直接承諾進行土地出讓金返還外，還存在政府一方以財政補貼、獎勵、基礎建設補助、拆遷補助等形式約定對開發商進行變相補償的情況。目前的司法實踐一般將該類勾地協議認定為服務合同的一種，因為不涉及土地出讓金的直接使用，司法實踐普遍認為政府一方在其職權范圍內提供政策優惠的承諾，并未違反法律禁止性規定，合同有效。（參考下表：案例四）
三、勾地協議的定性
相關規定
土地使用權出讓合同應由市、縣人民政府土地管理部門與受讓人簽訂。——《城市房地產管理法》第十五條、《國有土地使用權和轉讓暫行條例》第十一條
開發區管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。——《最高院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二條
本解釋實施前，開發區管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。
之所以在討論勾地協議的法律效力的同時，討論勾地協議的法律性質，原因在于我們發現司法實踐中存在將部分勾地協議穿透認定為土地使用權出讓合同的情況。在該情況下，法院會進一步考察影響土地出讓權出讓合同效力的相關要素，如土地使用權出讓合同要求一方簽約主體必須是市、縣人民政府土地管理部門，如果是管委會等非法定土地管理部門，法院將因簽約主體不具備土地使用權出讓的主體資格而認定案涉合同無效（參照下表案例五、七）。但是有一個例外情況是，2005年8月1日前開發區管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。這里的追認除書面形式外，也應包括以能被認可和信賴的其他方式進行的追認(參照下表：案例六）。
那么，哪些勾地協議可穿透認定為土地使用權出讓合同呢？我們不妨看看以下勾地協議中常見的表述。
表述一：“定清遠開發區管理委員會通過公開招、拍、掛交易的方式出讓土地使用權。”（參照下表：案例五）
表述二：“通過協議約定由開發區管委會向開發企業出讓土地。”（參照下表：案例六）
表述三：“濟寧開發區管委會承諾繼續給予通達公司1萬元/畝的優惠價格政策，提供與收購土地相同規模的項目建設用地”（參照下表：案例七）
表述四：“管委會保證合同范圍內的土地以合法形式出讓給博順公司”（參照下表：案例八）
其中，表述一、二、三被最高院穿透認定為土地使用權出讓合同，表述四被認定為土地服務合同而非土地使用權出讓合同。
筆者認為，我們在識別可穿透認定的土地使用權出讓合同時，應特別注意勾地協議中相關用詞用語的表述。例如，在供地條款表述時，如果直接使用“提供”、“出讓”，則此類勾地協議存在被實質認定為土地使用權出讓合同的法律風險；而如果供地條款表述中使用的是“保證”、“協調”，此時，法院一般不直接將勾地協議穿透認為土地使用權出讓合同。
除開上述能被穿透認定為土地使用權出讓合同的勾地協議，其余的勾地協議我們都認為實質屬于服務合同。
服務合同的簽約主體則不限于市、縣人民政府土地管理部門，實踐中常見的還包括開發區管委會、政府成立的投資公司、街道辦事處、城市改造辦公室等。對于此類勾地協議，簽約主體并不影響其合同的有效性
