摘要：當共同侵權案件的部分被告與原告有仲裁協議，部分被告與原告不存在仲裁協議時，該案件是應該由法院管轄還是交由仲裁呢？對此問題，司法實務中有兩種處理模式：全案由法院審理模式和部分仲裁、部分訴訟的分案處理模式，這兩種模式關鍵區別在于是否認定共同侵權案件為不可分之訴。筆者認為，現有的兩種處理模式各有利弊，可以從明確可分之訴與不可分之訴的區分標準以及構建仲裁第三人制度的角度出發，對現有處理模式進行改進和完善。

一、問題的提出

侵權糾紛是否能夠突破仲裁協議的約束？對此問題，目前在學術界和司法實務中已有定論，即仲裁協議不僅可適用于合同糾紛也可適用于當事人之間的侵權糾紛，在違約責任和侵權責任競合的情況下，即使原告選擇提起侵權之訴，仍應受到仲裁協議的約束，除非該侵權爭議不包含在仲裁協議約定的仲裁范圍內。

然而，本文所要討論的問題是，在違約責任與侵權責任競合的情況下，如果當事人以數個被告共同侵權為由向法院提起訴訟，且該數個被告中有部分被告與原告存在仲裁協議、部分被告與原告并無仲裁協議，此時法院對該共同侵權案件是否具有管轄權，該共同侵權案件應由法院管轄還是交由仲裁呢？這種情形例如：A與B之間有合同關系且合同中包含有仲裁條款，在合同履行過程中B與第三人C共同對A實施了侵權行為，造成了A的損失，因此，A以B、C共同侵權為由將B、C訴至法院，請求法院判令B、C承擔連帶賠償責任，而B以其與A之間有仲裁條款為由向法院提出管轄權異議，認為法院對A與B之間的糾紛沒有管轄權。

對于上述問題，目前在學術界討論并不多，在司法實務中也有不同的做法，無論是在學術界還是在司法實務中都沒有形成統一的觀點。

二、我國司法實務中的兩種處理模式

通過查閱最高人民法院的相關判例，筆者發現對于上述問題，我國司法實務中有兩種不同的處理模式：第一種為全案由法院審理模式，即，法院認為仲裁協議不能約束案件全部當事人，且共同侵權案件屬于必要共同訴訟，因此法院對全案具有管轄權；第二種為部分訴訟、部分仲裁的分案處理模式，即，法院認為共同侵權案件為可分之訴，原告和有仲裁協議的被告之間的糾紛只能通過仲裁解決，而原告和沒有仲裁協議的被告之間的糾紛則由法院審理。

以下分別介紹這兩種處理模式下的典型案例：

(一) 全案由法院審理模式

1. 美國W國際發展公司訴吉林H化工股份有限公司、吉林S醋酸有限公司侵權賠償糾紛案[注1]

1999年10月31日，美國W公司與H公司簽訂了一份《合作經營合同》，約定雙方共同出資成立中外合作經營企業S公司，該《合作經營合同》中包含有仲裁條款。2004年8月，W公司以H公司、S公司為共同被告起訴至法院，訴稱S公司在生產經營過程中與H公司互相串通，共同采取提高原材料價格、為其他企業承擔不合理費用、虛擬虧損事實、拒提折舊費等方式，欺騙W公司，要求H公司和S公司共同承擔侵權賠償責任。H公司提出管轄權異議，認為案件應該由仲裁機構解決。

最高人民法院認為，本案中W公司主張H公司與S公司構成共同侵權，沒有S公司的侵權行為，H公司的侵權目的亦實現不了，故W公司對H公司和S公司提起的侵權訴訟是必要共同侵權之訴。W公司與H公司之間的《合作經營合同》雖約定有仲裁條款，但該仲裁條款不能約束本案中三方當事人之間的必要共同侵權糾紛，故H公司關于本案應移送仲裁機構管轄的上訴理由缺乏事實和法律依據，不應予以支持。

2. 榮成市X船業有限公司訴芬蘭L有限公司、荷蘭F船運公司、L發動機（上海）有限公司船舶設備買賣侵權責任糾紛一案[注2]

X公司與荷蘭F公司于2006年6月3日簽訂船舶建造合同，根據該合同中的仲裁條款，與合同有關的任何爭議均應在倫敦仲裁。同時，根據該船舶建造合同的約定，X公司于2007年1月17日與芬蘭L公司簽訂了購買主發動機的供貨協議，根據該協議中的仲裁條款，與該協議有關的一切爭議均應在巴黎仲裁。2011年7月，X公司以F公司、L公司在交易過程中故意隱瞞事實，以舊機器冒充新機器賣給X公司，構成商業欺詐為由，將F公司、L公司訴至法院，要求其共同承擔侵權賠償責任。被告對此提出異議，認為根據仲裁條款，法院對案件不具有管轄權。

最高人民法院認為，X公司與F公司之間、X公司與L公司之間雖然分別存在仲裁條款（前者約定倫敦仲裁、后者約定巴黎仲裁），但兩份仲裁協議均不能約束本案的所有當事人，不能充分包含案件所涉的全部爭議問題，因此，仲裁條款對涉案爭議不具有約束力，確認了法院對本案的管轄權。

(二) 分案處理模式

1. 李某訴Z市土地收購儲備中心、湖北N化工股份有限公司侵權糾紛一案[注3]

2011年6月20日，李某以已經注銷的Z市助力水泥有限責任公司名義與Z市土地收購儲備中心簽訂了一份《國有土地使用權收購合同》，該合同中含有仲裁條款。李某訴稱Z土地中心未履行法定的土地售出程序和招拍掛出讓程序，違法將涉案土地和房屋交付給N公司占有和使用，并向N公司撥付125萬元用于房屋拆除，導致N公司對其房屋進行非法強拆、對其土地進行非法侵占，李某將Z土地中心、N公司共同訴至法院，要求二被告共同承擔侵權責任。Z土地中心提出管轄權異議，認為其與李某之間的糾紛應根據仲裁條款由仲裁機構解決。

最高人民法院認為，仲裁的管轄范圍不限于合同糾紛，其他財產權益糾紛均可仲裁。李某和Z土地中心對雙方因執行《土地收購合同》發生的爭議約定了仲裁條款，人民法院對仲裁協議項下的爭議不享有管轄權，李某與Z土地中心之間的爭議只能通過仲裁解決。李某和N公司之間無仲裁協議，人民法院對兩方之間的侵權糾紛有管轄權。

最高人民法院在本案中還指出，因共同侵權致人損害，被侵權人可以請求部分連帶責任人承擔責任，也可以請求全部連帶責任人承擔責任，程序上應為可分之訴，可以分案審理。即：無論N公司和Z土地中心是否構成共同侵權，由于連帶責任糾紛為可分之訴，李某對這兩方的訴訟請求均可以分案審理，Z土地中心和N公司并非必須共同進行訴訟的當事人。

2. J藥業（蘇州）有限公司訴K生物醫藥有限公司、T（廣東）制藥有限公司、W醫藥科技（上海）有限公司侵害技術秘密糾紛一案[注4]

J公司與W公司簽訂了一份《服務總協議》，約定W公司為J公司提供服務，且雙方具有保密義務，《服務總協議》規定有仲裁條款。J公司訴稱，W公司違反對于J公司的保密義務，不當披露了包括四份涉案文件在內的J公司保密文件。被告K公司、被告T公司明知該等涉案文件系J公司重要的商業秘密，仍然私自查看涉案文件長達56分鐘，屬于利用不正當手段獲取了J公司的商業秘密。因此，K公司、T公司和W公司共同侵犯了J公司的同一商業秘密，J公司訴至法院，要求三被告共同承擔侵權賠償責任。W公司提出管轄權異議，認為其與J公司之間有仲裁條款，相關糾紛應由仲裁解決。

最高人民法院認為，共同侵權糾紛并不必然屬于必要共同訴訟，J公司關于共同侵權糾紛應當屬于必要共同訴訟的上訴主張，系混淆了實體法規定的共同侵權與程序法規定的必要共同訴訟。《中華人民共和國侵權責任法》第十三條規定：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”，按照該規定，被侵權人向一個或者若干個連帶責任人請求承擔責任的，被請求的侵權人就應當承擔全部賠償責任。可見，在不構成必要共同訴訟的情況下，即便是數個侵權人實施了應當承擔連帶責任的共同侵權行為，在侵權之訴的民事訴訟程序中仍然是可以分案處理的可分之訴，本案即屬于此類情形。被訴侵權行為可以在訴訟和仲裁兩個法律程序中分別處理。

最高人民法院還強調，在解釋仲裁條款范圍時，如侵權爭議因違反合同義務而產生，違約責任和侵權責任有競合關系，原告即使選擇以侵權為由提出訴訟，仍應受到合同仲裁條款的約束，不應允許當事人通過事后選擇訴因而規避仲裁條款的適用。并且，即便原告提起訴訟時增列了未簽訂仲裁協議的其他被告，亦不影響有仲裁協議的原、被告之間的糾紛適用仲裁協議。在本案中，即便K公司、T公司的被訴侵權行為不受仲裁協議的約束，但這并不代表J公司和W公司也不受仲裁協議的約束。根據《服務總協議》中的仲裁條款約定，J公司與W公司之間的涉案糾紛，應由仲裁機構主管，而不是由人民法院主管。原審法院據此駁回J公司對W公司的起訴，符合相關法律和司法解釋規定，本院依法予以維持。

(三) 對兩種處理模式的比較及分析

上述兩種處理模式下，法院均是從仲裁協議的效力、案件是否為可分之訴這兩個方面進行論理的。對于仲裁協議的效力問題，兩種模式下法院觀點是一致的，即：仲裁協議只能對有仲裁協議的原、被告發生效力，不能約束案件的全部當事人。對于案件是否為可分之訴的問題，兩種模式下法院的觀點則是迥異的。

在第一種處理模式下，法官認為共同侵權案件為必要共同訴訟、不可分之訴，從而突破仲裁協議的約束力，使法院獲得了對全案的管轄權。有學者言表示，最高人民法院裁定我國法院對“WP案”與“西霞口案”擁有訴訟管轄權，反映出我國法院在司法實踐中，幾乎將涉及連帶責任、連帶債權或者共有關系的糾紛，皆定性為“必要共同訴訟”，以強制合并審理的形式予以處理的現象[注5]。在第二種處理模式下，法官認為被侵權人可以選擇起訴全部或部分侵權行為人請求損害賠償，因此，此種情形下的共同侵權案件不屬于程序上的必要共同訴訟，屬于可分之訴，從而否定了法院對全案的管轄權。遺憾的是，最高人民法院的判例并沒有對可分之訴與不可分之訴之間的區分標準作出明確的論述，這個問題仍處于模糊狀態。

法院這兩種處理模式各有利弊。在第一種處理模式下，全案由法院審理，更容易查明案件的事實，一攬子解決當事人之間糾紛，從而更有利于維護被侵權人的利益。作為被侵權人的原告，為了保證能夠獲得損害賠償，傾向于將潛在的侵權人作為共同被告訴至法院，以求一攬子解決糾紛。因此，如果按照第一種處理模式，被侵權人可能會故意將仲裁協議之外的第三人虛列為共同被告，從而以共同侵權為由突破仲裁協議的約束。正如有學者所言：“當事人簽訂的仲裁條款因為原告增加了被告人數而變得形同虛設。仲裁協議的效力輕易地被當事人規避了”[注6]。

第二種處理模式能夠有效防止當事人故意規避仲裁協議的效力。但是，在數人共同侵權的案件中，損害結果往往是數個共同侵權人共同實施侵權行為造成的，數人實施的侵權行為對損害結果的造成是密不可分的，如果單獨起訴一個侵權人，可能會影響法院、仲裁機構對案件事實的查明，導致在事實認定、責任分擔等方面存在偏差。并且，分案處理模式下仲裁庭、法院均無法作出全部侵權人共同承擔連帶責任的裁決或判決，被侵權人可能難以追究全部侵權人的責任。

三、對現有處理模式的完善建議

兩種不同處理模式體現了兩種價值取舍，第一種處理模式更傾向于爭議解決的便捷和效率，實現裁判的一致性，第二種處理模式更傾向于對仲裁獨立性價值的維護。如何平衡這兩種價值之間的沖突，這便是亟待解決的問題。筆者認為，可以從以下兩個方面對現有處理模式進行改進和完善。

(一) 明確可分之訴與不可分之訴的區分標準

我國立法上將共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟，對必要共同訴訟沒有做進一步的區分。因此，在我國之前的司法實務中，通常將連帶責任糾紛認定為必要共同訴訟、不可分之訴，要求將全體責任人列為共同被告。

然而，在學術界，學者的通說認為必要共同訴訟還應分為固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟，并將連帶責任的共同訴訟作為類似必要共同訴訟，允許債權人選擇單獨訴訟或者共同訴訟。所謂類似的必要共同訴訟，實際上是一種介于固有必要共同訴訟和普通共同訴訟之間的一種共同訴訟，其指的是當事人既可以分別訴訟，也可以合并訴訟；但如果合并訴訟，法院則必須合一裁判的必要共同訴訟形態[注7]。雖然共同侵權人在主客觀上具有“合一性”，看似完全不可分割，但具體到損害賠償請求訴訟時，受害人并非一定要將所有侵權人都作為共同被告訴至法院，這種情況并不屬于固有必要共同訴訟，而是類似必要共同訴訟[注8]。

學術界的上述觀點逐漸對司法實務產生影響，從最高人民法院的判例可以看到，近年來，最高人民法院從原先將共同侵權訴訟一律視為不可分之訴，逐漸傾向于認為連帶責任人不屬于必須參加訴訟的當事人，共同侵權訴訟可以是可分之訴。

如前文所述，對共同侵權糾紛是否為可分之訴這個問題，我國立法上沒有對區分標準作出明確規定，在司法實務中仍存在很大的模糊性和不可預期性，這也進一步增大了爭議解決的復雜程度。因此，筆者認為，應該通過司法解釋在立法論上明確共同侵權案件為可分之訴或不可分之訴的區分標準。

固有必要共同訴訟的界定是通過兩個層次來完成的，首先以“合一確定的必要”為基準劃定外部邊界，即界分必要共同訴訟和普通共同訴訟，然后再以“共同訴訟的必要”為基準對必要共同訴訟進行內部劃分[注9]。在構成必要共同訴訟的情況下，除非根據法律規定有合并審理的必要性，否則，共同侵權糾紛案件應為可分之訴。

在原告與部分被告之間存在仲裁協議的情況下，法院應對原告起訴的相關事實和證據進行客觀全面的判斷，對不符合固有必要共同訴的共同侵權糾紛不予受理，防止當事人通過虛列被告、提起共同侵權之訴的方式規避仲裁協議的效力，以確保仲裁管轄的有效性。

(二) 構建仲裁第三人制度

針對本文討論的問題，有學者認為，可以引入仲裁第三人制度，擴張仲裁協議的效力范圍，由仲裁庭對數人侵權問題進行管轄，但此觀點僅處于學理討論階段[注10]。仲裁第三人的范圍包括對仲裁標的或相關的財產權益有獨立的請求權，或雖然沒有獨立的請求權，但與仲裁結果有利害關系的人[注11]。

筆者認為，構建仲裁第三人制度，允許仲裁庭在一定情況下追加第三人或者同意第三人參與仲裁，這有利于仲裁庭查明案件事實，對于解決此類問題是非常必要的。在數人共同侵權案件中，由于部分侵權人并非仲裁協議的當事人，該等侵權人不參與到仲裁程序中來，而數人侵權的事實、因果關系等是相互牽連、密不可分的，這容易導致受侵權人難以在仲裁程序中完成舉證責任，證明侵權的事實及因果關系。雖然在理論上，受侵權人在仲裁案件中敗訴后，可以另案起訴其他侵權人，但在訴訟程序中同樣也面臨部分侵權人并非訴訟當事人的問題，可能最終導致受侵權人不得不面臨“兩頭敗訴”的結局。分案處理的模式在理論上可行，但在實務操作層面，對受侵權人來說是有很大難度的，這正是受侵權人嘗試以提起共同侵權訴訟來突破仲裁協議效力，尋求法院司法救濟的主要動機。

隨著民商事的不斷發展，各類仲裁案件越發復雜多樣，除了涉及到仲裁協議的雙方，往往也涉及到仲裁協議外的第三人。從國外的立法來看，歐美國家紛紛在其仲裁立法和司法實踐中承認并確立了仲裁第三人制度，如《荷蘭民事訴訟法典》《比利時司法法典》、美國《南卡羅萊納州統一仲裁法》和《猶他州仲裁法》、英國《合同第三人權利法》等，在歐美仲裁機構的仲裁規則中，也詳細設置了仲裁第三人程序性規定，如《國際商會仲裁規則》《倫敦國際仲裁院仲裁規則》《瑞士國際仲裁規則》等[注12]。

根據我國現行法律規定，仲裁第三人不是仲裁協議的當事人，不能參與仲裁程序。雖然我國學術界關于構建仲裁第三人制度的呼聲很高，但對于是否應構建仲裁第三人制度仍然有很大爭議。有學者擔心，如果允許第三人參與到仲裁程序中，可能違背仲裁意思自治的初衷，使得仲裁庭的權力過大。筆者認為，構建仲裁第三人制度的關鍵在于如何在仲裁意思自治與第三人制度之間找到一個平衡點，有條件地使第三人參與到仲裁程序中來，從而方便仲裁庭查明案件事實、一次性地解決糾紛。不可否認，目前在我國仲裁第三人制度仍然處在學理討論階段，相關配套制度的觀點尚不夠成熟，但仲裁第三人制度不失為解決此類問題的一個良好方法，是值得我們繼續深入探討的。

四、結語

在違約責任與侵權責任競合之下，共同侵權糾紛案件應由法院管轄還是由仲裁主管？對此問題，主要根據共同侵權糾紛案件是否為可分之訴來進行判斷。從最高人民法院的司法判例來看，最高人民法院從之前將共同侵權案件認定為不可分之訴，逐漸轉變為認定為可分之訴，采用分案處理的模式。然而，分案處理的模式雖然在理論上沒有問題，但在實務操作層面對受侵權人來說是有很大難度的。因此，筆者認為，分案處理模式僅僅是對這個問題的初步答案，實際仍然存在諸多問題，如何有效地解決這些問題，這還需要我們繼續深入研究。

注釋:

[1] 參見最高人民法院(2005)民四終字第16號民事裁定書。

[2] 參見最高人民法院（2012）民提字第131號民事裁定書。

[3] 參見最高人民法院(2018)最高法民轄終131號《民事裁定書》。

[4] 參見最高人民法院(2020)最高法知民終1360號之一《民事裁定書》。

[5] 張永泉.必要共同訴訟類型化及其理論基礎[J].中國法學,2014(01):211-226.

[6] 郭玉軍,肖芳.論合同侵權競合案件仲裁與訴訟之爭的解決[J].法學評論,2007(02):151-160.

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參考文獻:

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