關(guān)鍵詞：民辦非企業(yè)單位  破產(chǎn)能力  財(cái)產(chǎn)屬性

民辦非企業(yè)單位（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“民非單位”）是根據(jù)1998年國(guó)務(wù)院頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理?xiàng)l例》）設(shè)立的一種社會(huì)組織。1996年，經(jīng)中央政治局常委會(huì)專(zhuān)門(mén)研究后，在《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》首次提出了“民辦非企業(yè)單位”的表述。根據(jù)民政部2021年第1季度的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)現(xiàn)有民非單位約51.5萬(wàn)個(gè)。[注1]過(guò)去二十多年，民非單位的立法和配套制度并不完善，部分經(jīng)營(yíng)困難的民非單位，既無(wú)償付能力，又不能適用破產(chǎn)制度，債權(quán)人利益無(wú)法獲得保障。目前，除民辦學(xué)校外，其他類(lèi)型的民非單位能否進(jìn)入破產(chǎn)程序亦無(wú)明確規(guī)定。因此，探討民非單位是否具備破產(chǎn)能力十分必要。

一、民非單位的界定

(一) 立法概念

民非單位是事業(yè)單位改革的產(chǎn)物，最初也被稱(chēng)為“民辦事業(yè)單位”。《管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，民非單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。這一概念也表明“民辦”和“非企業(yè)性”是民非單位的兩個(gè)鮮明特征，民辦是指出資的性質(zhì)并非國(guó)有資產(chǎn)，該組織具有民間性，區(qū)別于事業(yè)單位；非企業(yè)性是指該組織不具有營(yíng)利性，區(qū)別于法人、合伙或者個(gè)體工商戶(hù)。

根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局對(duì)《管理?xiàng)l例》所作的釋義，民非單位并非不允許有國(guó)有資產(chǎn)的成分，只要國(guó)有資產(chǎn)不占主導(dǎo)、支配地位，都為立法所允許。此外，民非單位是為了社會(huì)的公共利益和促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，而不是為了營(yíng)利，這也決定了民非單位的盈余和清算后剩余財(cái)產(chǎn)只能用于社會(huì)公益事業(yè)，不得在成員中分配。當(dāng)然，這也并不意味著，民非單位不能依法進(jìn)行合理的收費(fèi)。[注2]

(二) 基本類(lèi)型

《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》（下稱(chēng)《登記辦法》）第二條規(guī)定，根據(jù)依法承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，民非單位分為：①個(gè)體型，由個(gè)人出資且擔(dān)任民辦非企業(yè)單位負(fù)責(zé)人；②合伙型，由兩人或兩人以上合伙舉辦；③法人型，兩人或兩人以上舉辦，且具備法人條件的；或者由企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量舉辦的或由上述組織與個(gè)人共同舉辦的。

(三) 所在行業(yè)

民非單位包括的行（事）業(yè)主要包括十類(lèi)：教育事業(yè)，如民辦學(xué)校；衛(wèi)生事業(yè)，如民辦醫(yī)院；文化事業(yè)，如民辦博物館；科技事業(yè)，如民辦科學(xué)研究院；體育事業(yè)，如民辦體育俱樂(lè)部；勞動(dòng)事業(yè)，如民辦職介所；民政事業(yè)，如民辦敬老院；社會(huì)中介服務(wù)業(yè)，如民辦評(píng)估咨詢(xún)服務(wù)中心；法律服務(wù)業(yè)及其他。

二、法律性質(zhì)之爭(zhēng)

有學(xué)者認(rèn)為：民辦非企業(yè)單位可以解釋為“民辦事業(yè)單位”，也有學(xué)者基于其營(yíng)利傾向比較明顯（比如民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等），主張其為企業(yè)。[注3]根據(jù)《民法典》對(duì)法人的分類(lèi)，第一種觀點(diǎn)將民非單位歸于非營(yíng)利法人，即為公益目的或者其他非營(yíng)利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人。第二種觀點(diǎn)則將其歸于營(yíng)利法人。對(duì)民非單位出現(xiàn)不同認(rèn)識(shí)，本質(zhì)上仍然是民非單位法律性質(zhì)存在的矛盾所致。

(一) 目的之爭(zhēng)

民非單位在立法概念上不以營(yíng)利為目的。在我國(guó)，習(xí)慣上把非營(yíng)利性的法人統(tǒng)稱(chēng)作公益性法人，也是法人目的營(yíng)利性與公益性二元論的表現(xiàn)。[注4]《民法典》第八十七條表明對(duì)二元論已作出調(diào)整，客觀上認(rèn)可非營(yíng)利性法人包含公益法人和中間法人，第八十九條又對(duì)社會(huì)團(tuán)體法人明確規(guī)定。因此，民非單位應(yīng)歸為非營(yíng)利法人中的社會(huì)團(tuán)體法人（社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)）。早在2016年民政部發(fā)布的《社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》，即《管理?xiàng)l例》修訂草案征求意見(jiàn)稿已體現(xiàn)出理論認(rèn)識(shí)的日趨統(tǒng)一，并擬將“民非單位”統(tǒng)一修改為“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”。然而，《民辦教育促進(jìn)法》對(duì)民非單位目的作了突破，將民辦學(xué)校分為非營(yíng)利性或者營(yíng)利性?xún)煞N，前者的舉辦者不得收取回報(bào)，辦學(xué)結(jié)余全部用于辦學(xué)；后者的舉辦者可以取得辦學(xué)收益，辦學(xué)結(jié)余可依照公司法等規(guī)定處理。從某種程度上說(shuō)，營(yíng)利性的民辦學(xué)校類(lèi)似于企業(yè)，這是法律為促進(jìn)行業(yè)發(fā)展而作出的例外規(guī)定，是法律與現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)。另外，還有一些地方規(guī)范性文件（比如《江蘇省全面放開(kāi)養(yǎng)老服務(wù)市場(chǎng)提升養(yǎng)老服務(wù)質(zhì)量實(shí)施意見(jiàn)的通知》）規(guī)定，對(duì)有盈余的民非單位（如養(yǎng)老機(jī)構(gòu)），可對(duì)舉辦者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于開(kāi)辦滿(mǎn)一定年限的，舉辦者還能就其份額進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與和繼承。民非單位主要從事社會(huì)公益性或者互益性的活動(dòng)，而民辦學(xué)校、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等民非單位可獲得收益，容易產(chǎn)生民非單位的逐利性，造成民非單位目的之混亂。

(二) 權(quán)責(zé)之爭(zhēng)

根據(jù)《民法典》和《管理?xiàng)l例》，民非單位的盈利不得向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配，解散時(shí)財(cái)產(chǎn)也不得私分。民非單位出資人一旦完成出資，其財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立并屬于民非單位，無(wú)論民非單位出現(xiàn)何種情況，其盈利或者其剩余財(cái)產(chǎn)均不得分配或者返還。有研究者認(rèn)為，如果民非單位（比如民辦學(xué)校）出資人死亡，其出資的份額亦不能被繼承。[注5]原因即在于民非單位不以營(yíng)利為目的，出資人一旦完成出資就失去財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，其民非單位的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為社會(huì)公共或者不特定群體（比如某行業(yè)協(xié)會(huì)或者俱樂(lè)部）之用途，出資人事實(shí)上變成捐贈(zèng)人，其所持的份額當(dāng)然無(wú)法轉(zhuǎn)讓。盡管如此，按照官方的釋義，對(duì)個(gè)體型民非單位的債務(wù)，由個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；對(duì)合伙型民非單位的債務(wù)，由全體合伙人以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。[注6]這種情況下，民非單位的財(cái)產(chǎn)并非屬于出資人，但出資人仍然需要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，顯失公平。

(三) 法律適用之爭(zhēng)

民非單位存在多種組織形式，但同為民非單位卻無(wú)法適用相同法律，特別是在退出機(jī)制上，造成法律適用的復(fù)雜性。目前，僅有《民辦教育促進(jìn)法》第五十八條和五十九條概括性地規(guī)定了“民辦學(xué)校”的清算，但對(duì)于諸如醫(yī)院、慈善機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老院、俱樂(lè)部等，均無(wú)明文規(guī)定，司法實(shí)踐也并不統(tǒng)一。從《民法典》第七十三條來(lái)看，法人均可以適用破產(chǎn)制度。據(jù)此，法人型民非單位原則上可適用破產(chǎn)制度實(shí)現(xiàn)退出（近來(lái)建議將民非單位中的醫(yī)院納入破產(chǎn)范圍的呼聲日隆）。相比之下，個(gè)體型民非單位的財(cái)產(chǎn)屬性不明，且無(wú)個(gè)人破產(chǎn)制度的情況下，舉辦者以個(gè)人財(cái)產(chǎn)為其承擔(dān)連帶責(zé)任，似乎不能適用破產(chǎn)法。

三、民非單位的破產(chǎn)能力分析

(一) 破產(chǎn)能力

所謂破產(chǎn)能力，又稱(chēng)之為破產(chǎn)資格，是指?jìng)鶆?wù)人能夠適用破產(chǎn)程序解決債務(wù)清償問(wèn)題的資格，也就是民事主體可以被宣告破產(chǎn)以清償債務(wù)的資格。[注7]破產(chǎn)能力的概念源自于德國(guó)破產(chǎn)法，有破產(chǎn)能力的主體才能被納入破產(chǎn)法的調(diào)整范圍。《德國(guó)破產(chǎn)法》對(duì)幾乎所有的民商事主體包括遺產(chǎn)，均賦予了破產(chǎn)能力。實(shí)際上，對(duì)市場(chǎng)主體是否賦予破產(chǎn)能力，與其民事權(quán)利能力相關(guān)，主要從其是否有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，主體消滅是否影響社會(huì)管理秩序兩個(gè)方面來(lái)綜合判斷。市場(chǎng)主體具備破產(chǎn)能力的前提往往是具有民事權(quán)利能力，當(dāng)然，也存在法律規(guī)定的某種具有民事權(quán)利能力的社會(huì)主體不具備破產(chǎn)能力[注8]，比如《民法典》第九十六條所規(guī)定的機(jī)關(guān)法人，這是因?yàn)橐陨鐣?huì)公共管理職能為目的的機(jī)關(guān)法人的破產(chǎn)，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)管理職能缺失和社會(huì)秩序混亂。

(二) 民非單位破產(chǎn)的必要性

第一，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)必然存在經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遵循價(jià)值規(guī)律，適用優(yōu)勝劣汰的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。經(jīng)營(yíng)者是否能夠成功，受自身能力、產(chǎn)品質(zhì)量、行業(yè)前景、發(fā)展機(jī)遇、風(fēng)險(xiǎn)管控等綜合因素影響，誰(shuí)也不能保證一勞永逸，一本萬(wàn)利。有競(jìng)爭(zhēng)，就有失敗。民非單位作為市場(chǎng)主體之一，其所涉非壟斷行業(yè)，也存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，即使誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)也不能排除失敗風(fēng)險(xiǎn)。完善退出機(jī)制，從而避免經(jīng)營(yíng)失敗的民非單位陷入僵尸狀態(tài)。

第二，債權(quán)人利益應(yīng)予以平等保護(hù)。民非單位所在行業(yè)涉及到社會(huì)公眾或者特定群體，例如養(yǎng)老院，主要涉及老年人群體；某體育俱樂(lè)部，主要涉及到某項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)的愛(ài)好者，均屬于因某種共同需要或共同目的的集合體。如民非單位已喪失償債能力，其特定群體與其他普通債權(quán)人的利益均應(yīng)當(dāng)受到法律平等保護(hù)。允許資不抵債的民非單位市場(chǎng)退出，同時(shí)制度上考慮特定群體利益，才能有效化解社會(huì)矛盾。

第三，社會(huì)公共利益應(yīng)當(dāng)整體考量。民非單位往往也承擔(dān)著一定的社會(huì)服務(wù)職能，具有公共服務(wù)性，當(dāng)民非單位出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難、資不抵債的情況，一方面需要通過(guò)破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公平受償，另一方面也需要破產(chǎn)制度的特殊設(shè)計(jì)，確保公共服務(wù)不出現(xiàn)斷檔和空洞。

(三) 民非單位財(cái)產(chǎn)屬性的檢討

無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格。[注9]考察民非單位是否具備破產(chǎn)能力，首先應(yīng)明確其財(cái)產(chǎn)屬性問(wèn)題。按照大陸法系民法理論，以法人成立的基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。前者是以人的集合為基礎(chǔ)成立的法人，后者是以財(cái)產(chǎn)的集合為基礎(chǔ)成立的法人。有學(xué)者進(jìn)一步將后者定義為：對(duì)于供一定目的之財(cái)產(chǎn)，賦予以權(quán)利能力之法人。[注10]由于立法政策原因，民非單位這一概念同時(shí)包括了法人、合伙和自然人三種不同形態(tài)，加劇其財(cái)產(chǎn)屬性的模糊。

1. 財(cái)產(chǎn)的公共性

民非單位的財(cái)產(chǎn)具有鮮明的公共性，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，民非單位是從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)用于公共服務(wù)，而不是像營(yíng)利法人用于商品交換，目的是獲取利潤(rùn)。其次，民非單位的收益不得向舉辦者分配，表明財(cái)產(chǎn)受益人并非舉辦者，而是社會(huì)公共服務(wù)的對(duì)象，即社會(huì)公眾或者某特定領(lǐng)域的公眾。復(fù)次，民非單位的財(cái)產(chǎn)不得自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)逅愫蟮氖Ｓ嘭?cái)產(chǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移至其他目的相似的組織，財(cái)產(chǎn)仍然要在公共領(lǐng)域流轉(zhuǎn)，這是財(cái)產(chǎn)公共性最重要的表征。正因?yàn)榇嬖谪?cái)產(chǎn)的公共性，為防止集權(quán)損害公共利益，必然要求組織決策的民主化，即由理事會(huì)決策管理。

2. 財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性

從財(cái)產(chǎn)來(lái)源看，民非單位的財(cái)產(chǎn)為舉辦者出資或接受捐贈(zèng)。舉辦者是籌建或者設(shè)立民非單位的主體，具有非政府性。爭(zhēng)議問(wèn)題在于：民非單位的舉辦者是否必須要出資？現(xiàn)行規(guī)定未予明確。有研究者認(rèn)為，《管理?xiàng)l例》中規(guī)定舉辦者需要利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦，故舉辦者需要出資才能成為舉辦者。[注11]本文對(duì)此觀點(diǎn)表示贊同：（1）《登記辦法》規(guī)定個(gè)人出資且擔(dān)任負(fù)責(zé)人的，可申辦個(gè)體型民非單位，此時(shí)，舉辦人與出資人具備同一性。（2）從部分省市[注12]主管單位發(fā)布的民非單位（法人）章程示范文本的內(nèi)容看，均未使用“出資人”的表述，但都明確規(guī)定存在多個(gè)舉辦者的，應(yīng)當(dāng)列明每一位舉辦者的出資，同時(shí)還明確規(guī)定“舉辦人”享有的權(quán)利與義務(wù)，表明舉辦者與出資人的區(qū)分并無(wú)實(shí)際意義。（3）若舉辦人不出資，則出資人與捐贈(zèng)人即無(wú)實(shí)質(zhì)差別。根據(jù)《管理?xiàng)l例》第二十一條，民非單位的財(cái)產(chǎn)來(lái)源必須合法，可以接受捐贈(zèng)或資助，但必須符合章程規(guī)定等。而民非單位出資人的出資，也應(yīng)符合章程規(guī)定；出資后不能收益，不能分配，也無(wú)法享有舉辦人的權(quán)利的義務(wù)，其出資行為等同于捐贈(zèng)行為。

從財(cái)產(chǎn)的權(quán)利上看，舉辦者對(duì)民非單位的財(cái)產(chǎn)只有（間接）管理權(quán)。民非單位舉辦者的出資義務(wù)一旦履行，所出資產(chǎn)即轉(zhuǎn)化為民非單位之財(cái)產(chǎn)，舉辦者對(duì)該資產(chǎn)不享有所有權(quán)，不能獲取收益，不得繼承，不能作出保留，也并不必然依據(jù)其出資額享有的決策權(quán)。參考相關(guān)章程示范文本，舉辦者的權(quán)利主要有三大類(lèi)：一是知情權(quán)，包括了解民非單位的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況；二是間接管理權(quán)，即推薦理事和監(jiān)事，舉辦人通過(guò)推薦理事、監(jiān)事，并通過(guò)其履職行為實(shí)現(xiàn)日常管理；三是間接監(jiān)督權(quán)，即有權(quán)查閱理事會(huì)會(huì)議記錄和本單位財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并通過(guò)所推薦的理事、監(jiān)事對(duì)違法、違反章程、損害本單位利益的行為進(jìn)行糾正。可見(jiàn)，舉辦者不是民非單位的所有權(quán)人，而是（間接）管理者。

法人型民非單位享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)幾無(wú)爭(zhēng)議，且為最高法院審判實(shí)務(wù)所確認(rèn)，[注13]需要進(jìn)一步分析的是合伙型、個(gè)體型民非單位財(cái)產(chǎn)是否具有獨(dú)立性問(wèn)題。根據(jù)《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，也適用破產(chǎn)制度，但普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。這其實(shí)是從所有權(quán)意義上認(rèn)可了合伙企業(yè)的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)。《民法典》規(guī)定個(gè)體工商戶(hù)債務(wù)以個(gè)人或者家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，說(shuō)明個(gè)體工商戶(hù)與自然人財(cái)產(chǎn)并不獨(dú)立。當(dāng)這兩種組織形式與民非單位結(jié)合，反而愈加混亂：一方面，合伙人或者自然人出資后，財(cái)產(chǎn)就脫離出資人而獨(dú)立，并成為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，為民非單位所支配使用。民非單位應(yīng)以其名下財(cái)產(chǎn)清償對(duì)外負(fù)債。另一方面，當(dāng)民非單位財(cái)產(chǎn)不足以清償對(duì)外負(fù)債時(shí)，合伙人和個(gè)體要以個(gè)人財(cái)產(chǎn)繼續(xù)清償。舉辦者要以個(gè)人的財(cái)產(chǎn)對(duì)不屬于自己民非單位清償債務(wù)，是否意味著這兩類(lèi)民非單位的財(cái)產(chǎn)不具備獨(dú)立性？并不盡然。民非單位財(cái)產(chǎn)的公共性也是其獨(dú)立性的重要體現(xiàn)，其財(cái)產(chǎn)屬于社會(huì)公眾，舉辦者不是所有人，故民非單位與舉辦者的財(cái)產(chǎn)從性質(zhì)上就已獨(dú)立區(qū)分。此外，舉辦者對(duì)（合伙型、個(gè)體型）民非單位對(duì)外負(fù)債承擔(dān)責(zé)任，本質(zhì)上是第三方以名下財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人提供擔(dān)保，而非財(cái)產(chǎn)的混同。即使是合伙型、個(gè)體型民非單位，其財(cái)產(chǎn)也是具備獨(dú)立性的。

從某種程度上說(shuō)，民非單位是一種在舉辦者所管理的社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)的集合體，公共性相對(duì)于受益人而言，獨(dú)立性相對(duì)于舉辦者、捐助者或者其他社會(huì)組織而言，兩者并不矛盾。

(四) 法律責(zé)任的獨(dú)立性

一般意義上，財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立意味著責(zé)任的獨(dú)立。當(dāng)民非單位出現(xiàn)資不抵債的情況，應(yīng)當(dāng)像其他民事主體一樣，以其名下財(cái)產(chǎn)予以公平清償。然而，在現(xiàn)行法律框架下，就合伙型、個(gè)體型民非單位對(duì)未能清償?shù)膫鶆?wù)，要求舉辦者承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，明顯不合理。因此，從法律責(zé)任角度看，合伙型和個(gè)體型民非單位是否有必要繼續(xù)保留，值得商榷。

四、民非單位法律規(guī)制之反思

(一) 民非單位的破產(chǎn)能力與制度存廢

第一，民非單位的破產(chǎn)能力應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)前世界范圍內(nèi)破產(chǎn)立法例，無(wú)外乎三種立法模式，即一般人破產(chǎn)主義、商人破產(chǎn)主義和折衷破產(chǎn)主義。從總體上看，我國(guó)破產(chǎn)法采取的是商人破產(chǎn)主義，因此對(duì)非商人的民非單位能否適用破產(chǎn)，態(tài)度曖昧。究其原因，一是理論上對(duì)民非單位財(cái)產(chǎn)屬性和責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題并未作充分研究，導(dǎo)致法律適用上的矛盾；二是因民非單位承擔(dān)了大量的社會(huì)公共服務(wù)職能，立法者擔(dān)心破產(chǎn)引發(fā)社會(huì)性問(wèn)題。事實(shí)上，民非單位適用破產(chǎn)制度確實(shí)比一般市場(chǎng)主體更復(fù)雜。在堅(jiān)持保護(hù)債權(quán)人利益的基本前提下，還應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注民非單位受益人的利益，這也是民非單位財(cái)產(chǎn)公共性的內(nèi)在要求。總體而言，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的日趨完善和成熟，出于保護(hù)債權(quán)人利益的原則，[注14]具備破產(chǎn)能力的民非單位應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)法適用的范圍。

第二，合伙型、個(gè)體型民非單位應(yīng)予取消。雖然合伙型、個(gè)體型民非單位在推動(dòng)民辦事業(yè)發(fā)展有著一定積極作用，但在責(zé)任承擔(dān)上備受責(zé)難，既然民非單位不屬于舉辦者，舉辦者卻要以個(gè)人財(cái)產(chǎn)為其承擔(dān)責(zé)任，無(wú)法自圓其說(shuō)。另外，對(duì)于民非單位涉及到社會(huì)公眾或者特定群體利益，一旦經(jīng)營(yíng)不善，所引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題更復(fù)雜（例如養(yǎng)老院因巨額負(fù)債停業(yè)，難以向老年人提供正常服務(wù)），出于權(quán)宜，合伙型、個(gè)體型民非單位應(yīng)以構(gòu)建獨(dú)立、完善的決策和執(zhí)行機(jī)制為修正趨勢(shì)。客觀上，靠單個(gè)人或者幾個(gè)自然人的聯(lián)合舉辦民非單位，用簡(jiǎn)單思維和粗放管理，難以為繼。因此，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)效的提高，可以考慮擇機(jī)取消合伙型、個(gè)體型民非單位的形式。誠(chéng)如易繼明教授所言：合伙和個(gè)體形式的民辦非企業(yè)單位的制度設(shè)計(jì)在民事主體理論和制度上都找不到存在的依據(jù)，應(yīng)予取消，以避免其設(shè)立人在退出時(shí)承擔(dān)既不合法理又不合情理的法律責(zé)任。[注15]

(二) 民非單位市場(chǎng)退出機(jī)制的完善

現(xiàn)行法律法規(guī)框架下的民非單位清算程序大致分為兩種：一種是根據(jù)《管理?xiàng)l例》規(guī)定，在業(yè)務(wù)主管部門(mén)和有關(guān)機(jī)關(guān)指導(dǎo)下組成清算組開(kāi)展清算，另一種是根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》第五十八條所規(guī)定，由民辦學(xué)校獨(dú)立自行組織清算，但因?qū)徟鷻C(jī)關(guān)依法撤銷(xiāo)的，由審批機(jī)關(guān)組織清算。就民辦學(xué)校而言，誰(shuí)撤銷(xiāo)誰(shuí)清算的規(guī)定存在爭(zhēng)議。政府部門(mén)不應(yīng)以公權(quán)力直接干涉市場(chǎng)主體，而仍應(yīng)當(dāng)參照強(qiáng)制清算的方式實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)退出，政府部門(mén)應(yīng)當(dāng)扮演的是指導(dǎo)和監(jiān)督角色。結(jié)合司法實(shí)踐的情況來(lái)看，民非單位自行清算程序應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化：

一是明確民非單位的自行清算必須接受政府的監(jiān)督。民非單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)尚不完善，配套法律不健全，操作盲區(qū)較多，其財(cái)產(chǎn)公共性必然要求政府出于維護(hù)公共利益的目的而履行監(jiān)督職責(zé)。《管理?xiàng)l例》使用了“業(yè)務(wù)主管部門(mén)”和“有關(guān)部門(mén)”的表述，實(shí)踐中可能造成政府各職能部門(mén)權(quán)責(zé)不清、相互推諉的局面，應(yīng)考慮統(tǒng)一歸于民政管理部門(mén)。當(dāng)然，政府不宜直接介入民非單位的清算，而是履行協(xié)調(diào)與監(jiān)督職責(zé)，避免權(quán)力越位。

二是明確民非單位自行清算應(yīng)當(dāng)有社會(huì)中介機(jī)構(gòu)力量參與。社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的參與，一方面為充實(shí)清算組的專(zhuān)業(yè)力量，另一方面保障清算過(guò)程的公開(kāi)、透明，避免暗箱操作以至于社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移。民非單位在自行清算時(shí)發(fā)現(xiàn)資不抵債的，應(yīng)當(dāng)向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。對(duì)于資不抵債、無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的民非單位也應(yīng)適用《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定。也正是因?yàn)槊穹菃挝黄飘a(chǎn)涉及到社會(huì)公眾，更應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮府院聯(lián)動(dòng)的優(yōu)勢(shì)。

(三) 民非單位的債務(wù)清償順序

1. 民非單位的利益沖突與調(diào)整

民非單位向社會(huì)公眾提供公共服務(wù)，關(guān)系社會(huì)福祉，且已成為政府民政事業(yè)的重要補(bǔ)充部分。民非單位清算或者破產(chǎn)時(shí)，受益人、職工與普通債權(quán)人的利益存在沖突，法律應(yīng)遵循生存發(fā)展利益優(yōu)于經(jīng)營(yíng)利益，公共利益優(yōu)于個(gè)體利益的原則進(jìn)行調(diào)整，受益人債權(quán)優(yōu)先于職工債權(quán)和普通債權(quán)：

首先，民非單位收取的服務(wù)性費(fèi)用一般為成本價(jià)值，其投入的資源不以取得經(jīng)濟(jì)回報(bào)為目的；同時(shí)，民非單位從事行業(yè)與社會(huì)公眾生活息息相關(guān)，如醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、職業(yè)培訓(xùn)等，多屬于生存權(quán)、社會(huì)保障權(quán)以及受教育權(quán)等基本人權(quán)的范疇。民非單位無(wú)法繼續(xù)提供公共服務(wù)，受益人將不得不轉(zhuǎn)而接受同類(lèi)主體的公共服務(wù)，以滿(mǎn)足其基本需求（醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老領(lǐng)域的表征尤為突出）。而民非單位的普通債權(quán)人往往為公司、企業(yè)等營(yíng)利法人，以獲得利潤(rùn)為目的。在受益人和普通債權(quán)人利益沖突時(shí)，生存發(fā)展利益應(yīng)優(yōu)先經(jīng)營(yíng)利益，即對(duì)因繳納服務(wù)性費(fèi)用（而無(wú)法提供服務(wù)的部分）所產(chǎn)生的債權(quán)全額清償。

其次，民非單位的受益人為社會(huì)公眾，具有廣泛性和不特定性，從某種程度上代表了公共利益和整體利益，而職工屬于個(gè)體利益和局部利益。就現(xiàn)狀而言，一些民非單位出資者通過(guò)推薦理事參與工作，領(lǐng)取畸高的報(bào)酬[注16]，民非單位人力資源成本普遍較高，存在“以領(lǐng)薪之名，行分配之實(shí)”的問(wèn)題。因此，在受益人與職工利益沖突時(shí)，公共利益應(yīng)優(yōu)先于個(gè)體利益，這也符合民非單位設(shè)立的價(jià)值取向。從另一個(gè)角度看，鼓勵(lì)志愿者從業(yè)應(yīng)當(dāng)作為民非單位發(fā)展的趨勢(shì)。發(fā)達(dá)國(guó)家非營(yíng)利組織的重要人力資源是志愿者。以德國(guó)為例，2009年14歲以上的德國(guó)人中有36%的人參加了志愿服務(wù)，志愿者總數(shù)達(dá)到2300萬(wàn)人[注17]。

2. 債務(wù)清償順序

基于以上分析，在參考《民辦教育促進(jìn)》第五十九條規(guī)定，以及上海市民政局公布的《民辦非企業(yè)單位（法人）章程示范文本》，我們可以初步梳理民非單位破產(chǎn)清算時(shí)的債權(quán)清償順序一般如下：

（一）破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)；

（二）民辦非企業(yè)單位收取的服務(wù)性費(fèi)用；

（三）民辦非企業(yè)單位所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶(hù)的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；

（四）民辦非企業(yè)單位欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和所欠稅款；

（五）普通破產(chǎn)債權(quán)；

（六）民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。

以上全部債權(quán)清償后的剩余財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位以及人民法院的監(jiān)督下，按照章程的規(guī)定贈(zèng)給與本單位性質(zhì)、宗旨相同或者相似的民辦非企業(yè)單位，并向社會(huì)公告。

注釋及參考文獻(xiàn):

[1] 參見(jiàn)《2021年第1季度民政統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)》，載中華人民共和國(guó)民政部網(wǎng)站http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101qgsj.html，2021年6月6日訪問(wèn)。

[2] 參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局：《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》釋義，中國(guó)社會(huì)出版社1999年4月，第109-110頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)馮志勇：《民辦非企業(yè)單位性質(zhì)的認(rèn)定及刑法保護(hù)》，載《公民與法》，2011年第4期，第26頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)陳曉軍：《論互益性法人》，載《比較法研究》2008年第3期，第42頁(yè)。

[5] 參見(jiàn)陶恒河：《民辦學(xué)校舉辦者身份及出資份額依法不能繼承》，載《人民司法》2012年第10期，第22頁(yè)。

[6] 參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局：《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》釋義，中國(guó)社會(huì)出版社1999年4月，第135頁(yè)。

[7] 王欣新主編：《破產(chǎn)法原理與案例教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年4月第2版，第20頁(yè)。

[8] 王艷梅等：《破產(chǎn)法》，中山大學(xué)出版社2005年版，第25頁(yè)。

[9] 郭小剛：《民辦非企業(yè)單位財(cái)產(chǎn)問(wèn)題研討會(huì)綜述》，載《社團(tuán)管理研究》2010年第6期，第34頁(yè)。

[10] 史尚寬：《民法總論》，臺(tái)灣地區(qū)正大印書(shū)館1980年版，第123頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)魏曉莉：《民辦非企業(yè)單位舉辦者權(quán)益相關(guān)問(wèn)題研究》，載《對(duì)外經(jīng)貿(mào)》2019年第10期，第121頁(yè)。

[12] http://mzj.sh.gov.cn/st-zcsfwb-mbfqydw/20200522/MZ_shetuan729_140981.html，載上海社會(huì)組織公共服務(wù)平臺(tái)網(wǎng)；http://www.js-skl.gov.cn/learning_managemet/5988.html，載江蘇社科網(wǎng)；http://mzt.hunan.gov.cn/yw/shzj/bsfw_1/201810/t20181031_5152623.html，載湖南省民政廳網(wǎng)，均為2021年7月5日訪問(wèn)。

[13] 最高人民法院公報(bào)案例，在上海市第二中級(jí)人民法院作出的（2015）滬二中民四（商）終字第1161號(hào)案件中，法院認(rèn)為，民辦非企業(yè)法人不同于公司或企業(yè)法人，具有公益性和非營(yíng)利性，享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，出資人不享有所有權(quán)或共有權(quán)，也不享有類(lèi)似于公司股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

[14] 司法實(shí)踐已對(duì)除民辦學(xué)校之外的民非單位破產(chǎn)作了有建設(shè)性的嘗試，例如2017年1月，浙江省長(zhǎng)興縣人民法院通過(guò)執(zhí)轉(zhuǎn)破程序，對(duì)浙江長(zhǎng)興金陵醫(yī)院進(jìn)行破產(chǎn)清算。

[15] 易繼明：《社會(huì)組織退出機(jī)制研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第6期，第89頁(yè)。

[16]參見(jiàn)羅軍：《民辦非企業(yè)單位發(fā)展困境的核心問(wèn)題及其應(yīng)對(duì)》，載《社會(huì)建設(shè)》2015年第3期，第23頁(yè)。

[17]參見(jiàn)TNS Infratest Sozialforschung, Hauptbertcht des Freiwilligensurveys 2009, München,Oktober2010.轉(zhuǎn)引自張網(wǎng)成、黃浩明：《德國(guó)非營(yíng)利組織：現(xiàn)狀、特點(diǎn)與發(fā)展趨勢(shì)》，載《德國(guó)研究》2012年第2期，第8頁(yè)。