目 錄
一、 保底發行對賭概述
二、保底發行對賭模式的法律性質
三、政策調控等因素對保底發行對賭的影響
四、被保底方履約行為對保底發行對賭的影響
五、保底發行問題在司法層面的考量
一、 保底發行對賭概述
隨著影視行業的深入發展，影視保底發行應運而生并日漸被廣泛采用，從2013年周星馳導演的《西游降魔篇》開始，我國影視行業就開啟了保底發行的實踐試水。此后的《西游降魔篇》由華誼兄弟作為制作方，保底票房3億元，而實際票房超過12億元，最終對賭成功，此后保底發行更是廣受追捧，眾多大牌導演、片方前赴后繼地加入到“票房賭局”。2017年的《戰狼2》約定保底票房8億元，而實際票房近57億元，這是保底發行史上的標桿，該片不僅成為目前中國電影票房榜冠軍，也進一步催生了保底發行的遍地開花。
所謂影視發行，根據影視行業內的說法，大致可分為分賬發行、買斷發行、雇傭發行及保底發行四種模式，其中，分賬發行是發行的基本模式，買斷發行多用于進口片引進，而保底發行兼具“分賬”與“買斷”的雙重屬性。保底發行本質是制片方（被保底方）與發行方（保底方）預估保底票房，在影片上映前發行方即承諾或預支保底金額。[注1]保底發行的一方一般為制片方，而保底發行的另一方可能是傳統發行方，也可能是其他行業的資本方，甚至是影院。制片方與保底方對未來發行收益進行估值，當實際收益超過保底估值目標的，發行方將獲得更高收益；而當實際收益未能達到保底估值目標的，制片方將獲得保底收益。由于保底發行具有對未來不確定收益情況處理的“高風險、高收益”的特性，業內也稱其為“保底發行對賭”。
基于此，本文結合保底發行條款簽訂、履行、責任承擔等方面對保底發行對賭可能引發的法律問題及司法態度進行分析和梳理，以期對影視行業流行的保底發行問題提供法律提示和建議。
二、保底發行對賭模式的法律性質
（一）保底發行對賭與其他傳統對賭的差異
票房保底發行雖具有對賭的屬性，但其與傳統的對賭又有著明顯的差異。最高人民法院在2019年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）中指出，實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。但遺憾的是，《九民紀要》并沒有規定影視行業類似此種“電影保底發行協議”的相關處理方式。
按照《九民紀要》的規定，傳統的對賭通常立足于公司融資層面，具體形式可以分為現金補償或股權回購。其中，現金補償主要表現為當融資方未能實現約定的業績指標時，融資方管理層或實際控制人將向投資方給予一定數量的現金作為補償；而股權回購一般指當約定的業績指標沒有實現時，投資方可以以其投資本金及一定的收益作為對價向原股東或其關聯方轉讓股權。
而影視保底發行包含制片方與發行方之間的發行協議和保底協議兩層關系，即保底發行具有影視發行和影視金融雙重屬性，是對傳統影視發行及影視投融資的創新，實際上是改變了制片方和發行方之間的合作模式，雙方開展了一場以影視發行為賭注的金融交易。
（二）保底條款的性質認定
保底條款最早出現在1990年最高人民法院印發的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中，根據該解答第四條第（一）項的規定，聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。《九民紀要》中就“保底”問題指出，信托公司、商業銀行等金融機構作為資產管理產品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同。無論聯營合同還是資產管理中的保底條款，在司法層面均存在效力否定評價。
而對于投資方僅提供資金，但不參與影視作品的拍攝、制作、宣發等，其保底條款更類似于還本付息的約定，該保底條款可能會被認定為借款性質，如世紀長龍影視有限公司與風山漸文化傳播(上海)有限公司糾紛案件[注2]等。
此外，還有法院認為，以付出固定金額、到期收回投資本金并對收益按比例分成的方式進行投資，所謂“保底”條款實為雙方約定的費用結算方式，其在司法實踐中常被認定為合作合同關系。[注3]
然而，由于保底條款中，投資方不承擔風險，無論影視作品收益如何，其至少能得到雙方約定的保底收益，所以保底條款實質上是一種不平等的條款，一方享有完全的權利，卻只承擔不完全的義務；而另一方享有不完全的權利，卻承擔較多的義務。這也是司法實踐中各方在發行目標未實現情況下對保底條款性質存在較多爭議的原因，而該問題的解決需要結合具體約定及各方的履行情況綜合評判。
（三）從知識產權層面看保底發行對賭的性質
影視行業不可避免的就是IP問題，這是影視行業的核心競爭力，但卻經常在保底發行對賭中被忽視，特別是創造影視價值的“發行”的權利。根據《著作權法》等相關規定，發行權指以出售或贈與方式向公眾提供作品或其復制品的權利。發行權是著作權的一種，在影視項目聯合投資中可能引起諸多爭議，在保底發行的場景中更可能產生權利歸屬及行使方面的問題。從影視發行的特點來看，取得發行權就有權與版權購買方簽訂發行協議，并至少會產生發行代理費。一般情況下電影電視劇的發行代理費占發行總收入的15%左右，可以約定優先回款，在扣除發行成本后，如代理發行的，發行方還有一定的利潤。比如，時下影視作品多通過騰訊視頻、愛奇藝、優酷等知名互聯網影視渠道發行，而該等互聯網影視渠道的發行能力強，且資金充裕，由此可產生的發行代理費收益相當可觀。
實踐中，影視投資通常會通過影視項目聯合投資協議約定或出具授權書的形式授權由發行方進行獨占發行，并根據發行方的最終發行情況或截至某一時間的發行情況來確定是否觸發保底條件，而保底條件通常為要求發行方以保底金額購買發行權益。但在聯合投資的情況下，實際上制作方和發行方均享有影視作品的知識產權，這也就與單純的財務投資行為并不相同。如在“北京新華兆訊文化傳媒有限公司、新疆生產建設兵團廣播電視臺與中建融豐（北京）投資擔保有限公司合同糾紛”中，《電影片投資與聯合拍攝合同》在第六章“著作權”中約定：“甲乙雙方共同享有合同所指的著作權，并按照約定投資比例分享一切形式行使該著作權所產生的收益，自本合同簽署之日起，除雙方另有約定外，劇本和影片著作權的全部或部分需經雙方一致同意方能行使。法院認為，《電影片投資與聯合拍攝合同》中對雙方在聯合拍攝影片中的權利及義務均有明確約定，兵團電視臺除了履行合同約定的投資義務之外，還履行簽署、提供證明文件等義務，除了享有收回成本、得到損失賠償的權利之外，還享有署名權及分得利潤等權利，與提供借款、按期收回借款及利息或固定收益的借貸合同明顯不符，故兵團電視臺主張《電影片投資與聯合拍攝合同》是名為聯營實為借貸合同的訴訟理由，不符合法律規定。
此外，《著作權法》（2020修訂）第十四條規定，合作作品的著作權由合作作者通過協商一致行使；不能協商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉讓、許可他人專有使用、出質以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。因此，筆者認為，在協議約定被保底方也享有著作權的情況下，保底條款的履行并不會導致被保底方喪失發行權乃至整個著作權的情形，即保底款項的支付并不能導致權利讓渡或被保底方對權利的喪失，這與所謂的買賣交易存在顯著差別，而考慮到保底金額的固定性及對發行方的單方懲罰性，其性質更類似于違約金，并可以參考違約金相關規定對過高的金額予以調減。
三、政策調控等因素對保底發行對賭的影響
眾所周知，影視行業容易受到政策調控的影響，而由于影視作品制作成本大、周期長、審批在后等特點，導致無論發行方還是制作方均面臨影視作品被“斃”所帶來的風險。而即使影片能夠順利過審，其在發行上映過程中也可能受到政策、調控的影響，導致無法發行或發行收益遠低于預期，從而觸發保底條款，比如前幾年廣電總局“限韓令”、“限古令”等，對一批涉及韓國演員、古裝題材的影視作品的發行造成沖擊。今年，原定于2020年大年初一首映的電影《囧媽》，因院線受疫情防控工作影響，該影片不得不撤出春節檔。據悉，《囧媽》的出品方歡喜傳媒的間接全資附屬公司歡歡喜喜曾與橫店影業（保底方）簽訂了額度高達24億的對賭協議，依照協議約定，實際票房低于24億時，保底方支付保底發行代價6億。當實際票房高于24億時，雙方收入分配比例按照歡歡喜喜35%及保底方65%劃分。[注4]此后，由于受疫情防控影響，歡喜傳媒與橫店影業之間的對賭協議宣告終止[注5]。鑒于此，政策調控對保底發行對賭是否產生影響及影響效果如何，在法律層面，通常從不可抗力和情勢變更方面予以考量。
（一）不可抗力問題
《民法典》第一百八十一條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”針對2020年突如其來的新冠肺炎疫情，2020年4月，最高人民法院頒發《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》（法發〔2020〕12號），要求人民法院審理涉疫情民事案件，要準確適用不可抗力的具體規定，嚴格把握適用條件。對于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，適用《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規定妥善處理；其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定。當事人主張適用不可抗力部分或者全部免責的，應當就不可抗力直接導致民事義務部分或者全部不能履行的事實承擔舉證責任。
因此，無論此次疫情相關防控政策還是其他政策調控，并非當然構成不可抗力，其需要具體考量該政策調控與保底發行對賭約定無法繼續履行之間是否存在直接因果關系。例如，對于受“新冠肺炎”疫情防控影響無法在影院上映的電影所涉保底發行對賭協議而言，疫情與對賭協議的履行存在直接因果關系，可以認定疫情構成對賭協議履行的不可抗力。但是，如果導致保底發行承諾未能實現的影響因素很多，疫情防控因素與其他因素相互交織疊加，則此次疫情與對賭協議的無法繼續履行則不一定存在直接因果關系，且該舉證責任在主張不可抗力一方，通常是發行方。在影片《網購女友》糾紛案件中[注6]，案涉影片2016年10月已拍攝完畢并進入后期制作，而由于國家新聞出版廣電總局于2016年11月4日發布《國家新聞出版廣電總局關于進一步加強網絡原創視聽節目規劃建設和管理的通知》及愛奇藝公司隨之發布了《愛奇藝網絡大電影內容價值觀說明》，直接影響了微電影的上線流程，故法院認可了案涉影片未能如期上映是因政策原因所致的觀點。而在影片《槑計劃》糾紛案件[注7]中，峰云影視公司主張電影之所以未按照約定時間內上映因為存在不可抗力原因，不可抗力是指須按照電影主管部門要求對電影名稱修改重審、“限韓令”等，而法院認為峰云影視公司未提供有效證據支持其主張，對其不可抗力的抗辯不予支持。該法院在另案中進一步指出“我國政府及其下屬廣播影視行政主管部門并未明文頒布與所謂的限韓令有關的法規或者政策文件，也未在廣播影視行業出臺專門針對韓國和韓國籍演藝工作人員的官方限制措施，僅憑網頁新聞報道不足以證實所謂的限韓令客觀真實存在。”[注8]
另外，需要提示的是，如果向法院主張不可抗力抗辯，還需履行通知義務和證明義務，且即使政策調控被認定為構成不可抗力，也只能在不可抗力影響所及的范圍內免責。
（二）情勢變更問題
按照《民法典》第五百三十三條規定：“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同”。該條款主要強調“無法預見”、“不屬于商業風險”，也就是說，相關政策調控是否屬于雙方作為專業影視機構所能預見的商業風險，是考量情勢變更能否適用的關鍵。實踐中，通常從可預見性、歸責性及產生后果等方面予以認定：
首先，就可預見性方面來看，商業風險的發生是可預見的，而當事人是在權衡利弊得失以后甘愿冒此風險進行嘗試，而情勢變更超出了當事人的可預見范圍，在合同簽訂時并不能預見到該事件的發生。
其次，商業風險的發生一般與決策人的管理水平有關，此類風險由過錯方自行承擔，而情勢變更不具有歸責性，其造成的風險一般由雙方當事人分擔。
再次，在產生后果方面，因政策調控原因導致影視作品無法播出或無法實現保底發行目標的情況下，如繼續履行合同對某一方當事人明顯不公平，即可能與《民法典》第六條規定的“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務”有沖突，則可以通過情勢變更相關規定予以調整。
四、被保底方履約行為對保底發行對賭的影響
在新華醫療（證券代碼600587）業績對賭案件中，山東省高級人民法院以“投資者實際參與目標公司的經營管理不符合對賭協議的一般做法，也不符合合同法的一般原則，在公司業績下滑之時還要求創始股東按雙倍業績補償顯然違反公平原則……”等為由調減了最終的業績補償金額，開啟了投資方參與經營影響業績對賭的先例。而該認定是否適用于影視行業的保底發行對賭？
雖然，如上文所述保底發行對賭與《九民紀要》所述傳統對賭存在差異，但其在當事人過錯及責任劃分層面仍存在法律認定上的一致性。例如上海市第一中級人民法院在上海瑞鋒建設工程有限公司等訴上海勞萊斯門業有限公司等公司合并糾紛案中指出，“本案系爭的資產收購協議中的對賭條款為附生效條件的合同，并認定投資方不讓轉讓方股東經營目標資產，系阻礙對賭目標實現的行為，作為對投資方違約行為的懲罰，應視為對賭目標部分實現（因目標資產的盈利具有不確定性，即使轉讓方股東能夠取得經營權，也未必能夠實現對賭目標，因此不能認定其全部實現）。合同法第四十五條第二款之規定，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就，應視為條件已成就。兩被上訴人未按約任命三名上訴人的股東擔任總經理負責勞萊斯門業公司經營，應當為其行為承擔違約賠償責任。”[注9]也就是說，其將對賭協議視為附條件的合同，并適用合同法第四十五條第二款之規定（“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就，應視為條件已成就”），將審理重心聚焦于投資方是否存在不正當阻止條件成就的主觀惡意。在包含保底發行條款的聯合投資協議的履行中也可能存在類似情形。比如，在協議約定被保底方參與演員選任、影片拍攝、后期制作、影片報審等情況下，如影視作品無法發行或難以達到預期收益與被保底方履約不當情況有關，雖然合同中可能并未約定被保底方履約不當是否影響保底條款的履行，但就保底條款的實質而言，仍可能適用上述合同法第四十五條第二款之規定，由被保底方承擔部分或全部保底發行目標未實現的責任。
然而，與股權/業績對賭相似，被保底方參與情況與保底發行對賭目標未能實現之間是否存在因果關系及原因作用力大小，是當事人各方需注意的問題，也是司法機關認定最終責任的依據。實務中，因果關系的原因力大小是較復雜的法律問題，也是審理中的難點，涉及對各方面因素的綜合把握。比如，保底發行目標未能實現可能存在多方面因素的影響，諸如拍攝/制作周期、市場環境、政策導向等，而被保底方的參與行為對保底發行目標未實現占多大的比重并不容易確定，這就導致了其在司法實務中具體界定上的困難，而實踐中通常會根據保底方關于被保底方履行情況的相關舉證予以認定。
五、保底發行問題在司法層面的考量
即使被保底方并無履約不當，由于保底條款的觸發并非發行方的違約行為所導致，故基于雙方都無過錯，而履行保底條款又會導致對一方明顯不公平，司法實踐中存在適用公平原則予以調整的可能。《民法典》第六條規定“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務”。結合最高人民法院對公平原則的解釋，公平原則通常在雙方當事人均無過錯，法律亦未規定無過錯責任，而不合理分擔責任又會產生不公平結果的情況下適用[注10]。但值得注意的是，公平原則作為民事活動中的框架性原則，其適用不當可能會使當事人質疑法院審理案件的公正性，同時有可能導致審理法官陷入道德風險，即借助司法權偏袒一方，導致錯案的發生，故在實踐適用中會相對嚴苛。
而從司法層面衡平各方利益，引導影視行業合法合規發展的角度出發，對于投資方或制作方而言，實現利益最大化本無可厚非，但由于對賭保底條款的存在就不顧影視作品的質量而粗制濫造并匆忙上線，這不但是對合同履行的不負責任，更是對我國影視行業健康長久發展的損害，目前影視市場上諸多飽受詬病的作品就可能因其摻入了過多資本主導的對賭色彩而變得急功近利。
因此，影視市場不能僅追求市場自由下的完全契約自由，將合同的約定作為理所當然的籌碼，在司法層面上，應當注重引導影視作品的制作、發行團隊面對對賭時，保持多一份的克制與理性，對可能產生的風險作全面的評估，切莫產生狂熱的“跟風效應”，讓影視作品成為資本游戲的犧牲品。
注釋及參考文獻：
[1] 房家樂：“電影保底發行模式解析及法律風險提示”，www.zhichanli.com/article/9766.html （2021年11月2日最后訪問）
[2] 福建省福州市中介人民法院（2018）閩01民初1560號民事判決書。
[3] 例如（2014）一中民終字第5120號、（2019）京03民終4859號、（2019）京0105民初5285號民事判決書等。
[4] 見歡喜傳媒（股份代碼1003）2019年11月7日公告《有關電影保底發行協議》。
[5] 見歡喜傳媒（股份代碼1003）2020年1月23日公告《有關電影終止保底發行協議》。
[6] 福建省福州市中級人民法院(2018)閩01民終6664號民事判決書。
[7] 深圳市中級人民法院(2018)粵03民終16836號民事判決書。
[8] 深圳市中級人民法院(2019)粵03民終12212號民事判決書。
[9] 上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民四(商)終字第105號民事判決書。
[10]《最高人民法院司法觀點集成（第三版）》，人民法院出版社出版，2017年，第80頁。