摘要：在全面注冊制改革的背景下，配合以信息披露為核心的導向，自2019年以來，證監會對信息披露違法行為的監管力度持續保持高壓態勢，“天價賠償”案件頻現，“看門人”動輒得咎，為避免“寒蟬效應”，落入“劣幣驅逐良幣”的怪圈；司法實踐就“過罰相當”進行了有益探索，“比例連帶責任”應運而生。囿于其責任形態未被法律所確認，僅以法原則及實體公平和正當性來對抗新《證券法》文義表述，似有沖突之嫌。同時“比例連帶責任”的不徹底性會繼發責任人內部追償困境，中介機構存在單獨的虛假陳述行為，因責任并列，則外部連帶，比例責任人可在內部向發行人追償；若僅有發行人存在單獨的虛假陳述行為，可由原因力外化的“比例”確定外部責任范圍，在內部，比例責任人與發行人的責任范圍必有重合，可追償；而各比例責任人之間應甄別“原因力”是否發生重合，有重合則可內部追償。如上亟需相關規則加以明確和規制。
目 錄
一、虛假陳述民事責任監管和司法實踐現狀
二、比例連帶責任被催生的必然性和先天不足
(一) 比例連帶責任被催生的必然性
(二) 比例連帶責任的先天不足
引 言
證券市場在經歷了興起、轉軌以及快速發展后，證券執法功能的體現進一步聚焦在投資者保護上，保護投資者是新《證券法》的第一要義，亦是證券法最核心、最本質的目的。然而證券虛假陳述妨礙了資本市場對資源配置的效能，損害了投資者的利益并造成其損失，挫敗了投資者對資本市場的信心，影響了整個金融市場的公信力，證券監管詮釋“國家介入、實質正義和社會本位”核心理念的同時[注1]，仍需借助司法權介入證券監管來維護中小投資者的合法權益。自2019年以來，隨著注冊制改革的不斷推進和深化，對信息披露的要求再上新臺階。2020年3月1日施行的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“新《證券法》”），通過設立信息披露專章、強化信息披露違法行為責任之舉措重構了信息披露制度及違法的規制水平；2021年7月，中共中央辦公廳聯合國務院辦公廳共同頒布國內首個證券類違法活動的規制文件——《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《證券違法活動的意見》），旨在全面優化證券監管執法效果，更為資本市場違法犯罪法律責任體系的建構奠定了堅實基礎[注2]。結合證監會“落實‘零容忍’方針、凈化市場生態”的大背景下，2022年1月21日，最高人民法院又發布了新《虛假陳述司法解釋》，施行二十余載的最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》以司法實踐所呈現的問題和困境為導向，完成了為新《虛假陳述司法解釋》具體規則重構和立法空白填補之使命后退出了歷史舞臺。
證券虛假陳述民事賠償制度具有很強的私法屬性，然而證券領域的投資者保護問題又天然帶有公共屬性的烙印，故證券虛假陳述民事賠償制度的意義在于對被虛假陳述行為導致不合理的資源配置在一定程度上得以矯正，并通過民事賠償制度對投資者進行救濟，是須臾不可或缺的重要制度支撐。新《虛假陳述司法解釋》結合司法實踐經驗以及證券監管執法、證券市場化的新格局適時調整，作為民事責任制度的又一里程碑，勢必打破我國證券領域長期重行和/或刑輕民的現狀，并將進一步完善資本市場行政責任、民事責任、刑事責任三足鼎立的格局，為證券詐欺責任體系和糾紛解決路徑全方位、立體化的進程助力。新《虛假陳述司法解釋》同時用列舉的方式明確信息披露義務主體在證券發行和交易過程中就重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏系虛假陳述行為。證券虛假陳述行為的實施者通常為發行人，擔負信息披露第一責任；中介機構作為資本市場的“看門人”，擔負“看門人”責任。2023年2月17日，全面實行注冊制制度規則的發布實施，標志著資本市場注冊制的制度安排基本成型，面對全面注冊制改革優化并設置多元包容的上市條件，堅持以信息披露為核心，就事前公平的準入制度、事中完善的信披制度而言，無疑將證券服務中介機構的把關責任進一步前移，這對中介機構履職能力無疑提出新的挑戰和更高要求。鑒于我國證券市場三十年發展史不可避免的帶有行政色彩，且“看門人”不是市場孕育的產物，而是立法直接催生的結果；“看門人”客觀的與市場需求存在脫節，所以一方面需要打磨“看門人”的市場環境，另一方面又要完善“看門人”的法律責任機制，時刻約束“看門人”勤勉盡責、恪盡職守，并注重證券虛假陳述民事侵權賠償制度的配套適用，完善對虛假陳述特殊侵權行為的救濟。
一、虛假陳述民事責任監管和司法實踐現狀
新《虛假陳述司法解釋》吸收采納了實踐中業已成熟的虛假陳述構成要件的認定規則，有利于實現對于虛假陳述民事責任的準確認定，契合了著力實現“過罰相當”的政策調整趨向。但另一方面，在這一政策趨向的背景下，新《虛假陳述司法解釋》的變動仍未觸及過罰失衡的根本原因，即對有關主體的絕對連帶責任未做調整，似為保持與新《證券法》的形式一致，抑或表明在責任形態的問題上秉持了相當的克制和謹慎。
從監管情況來看，根據證監會官網數據，2022年證監稽查20起典型違法案件中 ，信息披露違法案件占據了半壁江山，由此窺見，證監會對信息披露違法行為的監管力度自2019年以來持續保持高壓態勢。這與全面注冊制下精簡優化發行上市條件，堅持以信息披露為核心，將核準制下的發行條件盡可能轉化為信息披露的要求相適應。
從司法實踐來看，新《證券法》和新《虛假陳述司法解釋》對證券服務中介機構的范疇均做了一脈相承的劃定。在司法裁判全面壓實證券服務中介機構的虛假陳述責任的背景下，證券服務中介機構天價賠償頻發，“Z股份證券虛假陳述案”[注3]和“J科技證券違規案”[注4]系完全連帶責任的典型案例?！翱撮T人”動輒得咎，在巨額賠償責任下是否會引發“寒蟬效應”，落入“劣幣驅逐良幣”的怪圈，愈加不利于資本市場的生態平衡和穩健發展。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）中提出要使證券虛假陳述糾紛“責任的承擔與主觀過錯相匹配”[注5]；2021年3月全國政協委員、證監會科技監管工作委員會副主任張野表示要明確各方賠償責任承擔比例的具體原則，按照權責對等、過罰相當的原則，參考違法情節、主觀過錯程度、原因力大小構建證券服務中介機構之間的責任分配機制[注6]。故如何在投資者保護的力度范圍與證券服務中介機構的責任邊界進行衡平，探究現行虛假陳述民事責任認定框架下公平合理的厘清證券服務中介機構責任的分配問題頗有深意。
二、比例連帶責任被催生的必然性和先天不足
(一) 比例連帶責任被催生的必然性
完全連帶責任為主，補充責任為輔一直是我國司法實踐中證券服務中介機構虛假陳述責任認定的主要形式。投資者為了追求“深口袋”，通常將證券服務中介機構列為共同被告進行索賠，囿于新《證券法》剛性連帶責任“全有”或“全無”一刀切日益凸顯的弊端，避免證券服務中介機構滑向保證人的角色，規避“首惡們”利用制度紅利從事違法行為[注7]，同時貼合政策目標并在案件中實現過責相當的裁判效果，法院不得不超出連帶責任原有內涵，另辟蹊徑，在責任形態之外續造了證券服務中介機構等主體在一定比例范圍內同發行人承擔連帶責任的類型，即所謂“比例連帶責任”，以期平衡證券服務中介機構責任。從侵權法視角，確系可以實現威懾效果與矯正正義之功效，有助于培育“賣者有責，買者自負”的理性環境。從結果導向上亦實現過責相當、司法公平的效果，但是不可否認的是其會對現有責任體系產生沖擊，并給相關判決的執行和最終責任的確定帶來新困境。2021年，“Z股份證券虛假陳述案”“W建設欺詐發行案”“B電子案”以及“K藥業案”均不同程度地實踐了“比例連帶責任”，同時滋生出諸如發行人與中介機構之間的責任分擔和追償以及追償走向問題、不同比例連帶責任人之間的追償問題?，F行法律和司法解釋目前對于上述問題尚無回應，法院亦未對此形成說理充分的裁判觀點。因此有必要從比例連帶責任的現實問題出發，考量其存在的合理性。
(二) 比例連帶責任的先天不足
1. 法律依據不明
新《虛假陳述司法解釋》對信息披露不實存在的“過錯”進一步區分為“故意”和“重大過失”，目前對信息披露義務主體主觀“故意”參與虛假陳述的情況下，與發行人承擔完全連帶責任在理論和司法界已形成共識，主要爭議存在于“過失”情形下的“比例連帶責任”。新《證券法》以全有或全無的方式規定了連帶責任的劃分，新《虛假陳述司法解釋》《九民紀要》《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》（以下簡稱《債券紀要》）雖明確了證券服務中介機構虛假陳述責任應與侵權行為、主觀過錯相匹配，僅對責任部分擔責，為司法裁量提供了解釋空間，但解釋和司法政策亦未明確規定比例連帶責任。
《民法典》第1172條針對分別侵權行為按份責任的規定，也無法周延證券虛假陳述案件中單個行為人的侵權行為足以造成全部損害后果發生即原因力系100%的情形，同樣未能提供法源支持。
2. “比例連帶責任”的法理基礎有待夯實
比例連帶責任并非我國侵權責任的法定責任形式，亦未被新《虛假陳述司法解釋》所正名，在缺乏明確的規范依據下，只能尋求法原則及實體公平和正當性作為法理源泉和裁判基石?，F有司法實踐和學理討論亦是圍繞上述角度認可“比例連帶責任”，但過錯僅僅反映侵權行為的主觀方面，簡單以行為人的過錯來校準責任形態的嘗試在理論界也未臻一致，因此有必要對此進行學理分析。
在“Z股份證券虛假陳述案”中，上海高院認為從《證券法》歷史變遷的過程上看，比例責任不違背《證券法》本意的角度解決比例連帶責任與《證券法》規定之間的沖突；“X公司案”[注8]則從“責任與過錯相當”的侵權法基本原則之角度，為比例連帶責任的正當性尋得出口。“K藥業案”[注9]中，法院的裁判理由為“被告應當承擔與其過錯程度相適應的賠償責任”。但僅以法原則對抗《證券法》的文義表述，恐難化解形式沖突的尷尬。
作為法律的續造，法理基礎有待夯實是比例連帶責任的先天不足?；谝话憷斫?，連帶責任是一種法定的整體責任，具有“對外需連帶承擔全部責任，對內可按份追償”的基本原理特征，而比例連帶責任外觀上不具備該等特征，且在邏輯上難以自洽。筆者認為連帶責任設置的初衷在于外部責任的整體連帶性，其核心不僅在于保證外部投資者100%的損失都能得到侵權責任人的連帶賠償，更在于責任的外化形式，即各證券服務中介機構必須獨自對外承擔全部損失。考慮到比例連帶責任與連帶責任有著明顯區別，難以在現有的連帶責任體系內找到自己的定位，其欠缺法律確認的條件，難以成為基本的責任形態。比例連帶責任既非按份責任，因為按份責任僅考慮“并列的因果關系”，否認“競合的因果關系”，難以全面涵蓋因果關系的情形；亦有別于不真正連帶責任，因為不真正連帶責任各行為人對受害人負全部賠償責任，并因行為人之一的履行而使全體責任人的責任歸于消滅的侵權責任形態[注10]。故比例連帶責任雖冠有連帶責任之名，但又缺失連帶責任的表征。
首先，比例連帶責任在對外效力上，若為證券服務中介機構對外承擔責任的范圍設置了具體比例，則違反了“連帶責任中的每個主體都需要對投資者承擔全部責任”之外部整體性以及“外部投資者可向任意一個或多個連帶責任人承擔全部或部分責任”之任意選擇權的基本原理。
其次，比例連帶責任在對內關系上，法院裁判的連帶比例是占投資者總損失中的比例范圍，而非證券服務中介機構最終擔責的比例，最終的責任份額仍需進一步識別原因力/過錯重疊的部分后加以厘定，楊立新教授等學者將其概括為“半疊加的分別侵權行為”，源于日本侵權法中的“部分連帶責任”理論[注11]，即部分行為人的行為足以引起全部損害，其他行為人的行為不足以引起全部損害，則各行為人就原因力重疊的部分產生的損害承擔連帶責任，就不重疊的部分自行承擔責任[注12]。所以從這個角度而言，比例連帶責任與2015年發布的《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境侵權解釋》）第3條第3款[注13]的責任形態極為相似。但需要關注的是，環境侵權解釋主要是根據“原因力”的大小判斷重合部分對應的損害[注14]；而比例連帶責任則在原因力大小之外更多的考量過錯大小，雖在法理上有可借鑒之處，但仍待夯實。
3. 比例連帶責任的“不徹底性”與繼發的追償困境
就新《虛假陳述司法解釋》，葉林認為新規把各方責任進行重新配置和分配，最終使得證券市場中的專業機構、內部人和獨立董事的責任變輕，事實上是從先前較極端的投資者保護邏輯轉成合理的責任再分配結構[注15]。周友蘇認為，如何兼顧和平衡市場各方主體利益是法律公平的問題，不能只看眼下，為了當前較突出的某個違法問題就不計成本和代價，應將必要成本納入考慮范圍，K藥業、W建設案件中民事責任承擔結果產生了寒蟬效應，這有利有弊，應綜合考慮。
在涉及虛假陳述行為人內部如何分配賠償份額問題時，程嘯主張，劃分標準應參考不同責任主體的過錯程度，并兼顧不同責任主體的非法盈利數額、賠付能力及對投資者利益受損的原因力的強弱等其他因素，最終綜合分配在各責任人的內部賠償份額[注16]。楊榮寬認為，只存在過失而非故意情形的中介機構，即便承擔連帶賠償責任，可以繼續向發行人追償，這其實是一種“墊付”責任[注17]；陳潔亦持相同觀點[注18]；所以證券服務中介機構本質上承擔的可能是無法向發行人追償的風險。
確定承擔責任的“比例”，按照目前理論界和實務界的主流觀點，應參照新《虛假陳述司法解釋》第17條的規定根據虛假陳述主體的過錯程度和原因力大小來確定。鑒于過錯和原因力難以量化，雖然過錯程度的認定，可以參照審驗機構連帶責任中“特別注意義務”和“一般注意義務”的二分法，但不同侵權主體的注意義務標準也不盡相同，現階段司法實踐中“比例”的確定更多憑借法官的自由心證和實質公平的理念進行酌定；原因力依托推定因果關系的基礎，不可避免的帶有主觀色彩，所以比例裁量的度如何把握，對裁判者提出了極高要求；可能導致同案不同判，法律適用不統一的司法亂象，探其成因，囿于證券服務中介機構注意義務邊界及標準不明晰，裁判者在進行價值判斷和利益衡平時亦可能受到主觀因素的影響。
雖然新《虛假陳述司法解釋》提出以“工作范圍和專業領域”劃分為導向，但實踐中存在大量需要各機構協同核查的事項，責任交叉導致風險隔離的障礙。美國《1933年證券法》第11條規定的“合理勤勉抗辯”規則，就信息披露內容進行了專家陳述和非專家陳述的二分構造，并據此配置不同的義務；根據具體業務確定對應的勤勉盡責標準；聚焦不同主體類型構建具有梯度的注意義務標準，對我國具有一定的借鑒意義，或可成為我們細化勤勉盡責標準的指引。故筆者認為在“工作范圍和專業領域”外應遵循“責任梯度不同，遠近親疏有別”的原則，將責任分層；同時證券服務中介機構應出臺詳盡的業務指引和工作細則，具化注意義務的標準，注意甄別并剔除與虛假陳述無關的系統風險和非系統風險，進一步筑牢責任防火墻。
美國及一些發達國家在探窺到完全連帶責任的弊端后，也進行了改革，將過失主體的連帶責任改為比例責任，并在1995年通過了《私人證券訴訟改革法案》，該法案與1933年《證券法》和1934年《證券交易法》相比，將原有的連帶責任改為有條件的“公允份額”比例責任。即如果有關方屬故意違反《證券法》，則須對所有損失承擔無限連帶責任；如果不是故意，則在各方之間按其所造成損失的比例承擔比例責任[注19]。其他國家諸如西班牙、澳大利亞、加拿大、新加坡、英國也紛紛借鑒美國做法采用比例賠償責任，該等比例賠償責任不同于我國的“比例連帶責任”。
比例連帶責任的“比例”僅是對責任范疇的劃分，不是最終的責任份額，所以“比例”具有“不徹底性”，繼而引發最終責任追償的問題。例如“W建設欺詐發行案”中，D證券在賠償投資者損失后，主張向D國際和D會計師事務所追償，并要求D會計師事務所對陳某（董事長）不能履行部分在50%的范圍內承擔連帶責任[注20],本案目前仍在審理中。亟待出臺一套明確的內部責任分擔與追償規則，否則后續只能由執行法官或者另案法官另行認定責任份額，明確最終的責任承擔并進行追償。而另案法官對責任份額的認定則需要重新考量各主體之間的過錯程度和原因力大小，對全案作出實質審查，無疑重復耗費司法資源。因此，由于比例連帶責任在適用中的“比例”標準難以確定，在追償環節也存在諸多空白，比如發行人與過錯證券服務中介機構的追償規則、過錯證券服務中介機構之間的追償規則以及追償的走向規則。比例連帶責任政策目標的實現應當以其能夠在判決中明確可執行為前提，這有賴于責任“比例”的標準以及追償規則的確立，而相關標準和規則尚未構建，所以從這個角度而言，比例連帶責任的實際適用是否實質意義上完全實現責任與過錯相適應的政策目標仍有待商榷。
筆者認為，涉及“比例連帶責任”承擔時，就不重合部分的責任由行為人各自承擔毋庸置疑，而重合部分應按照楊立新半疊加的分別侵權行為理論甄別原因力/過錯確定各責任主體應分擔的份額。涉及比例內部追償時，應就責任主體是否均單獨具有虛假陳述行為進行區分，中介機構存在單獨的虛假陳述行為，因責任并列，則外部連帶，比例責任人可在內部向發行人追償；若僅有發行人存在單獨的虛假陳述行為，可由原因力外化的“比例”確定外部責任范圍，在內部，比例責任人與發行人的責任范圍必有重合，可追償；而各比例責任人之間應甄別“原因力”是否發生重合，有重合則可內部追償。基于新《虛假陳述司法解釋》規定的“追首惡”原則，發行人與過錯證券服務中介機構的追償規則宜為單向，即過錯證券服務中介機構可向發行人追償，反之則不然，理論在于“違法失信不獲利”的基礎性法理之必然要求。過錯證券服務中介機構之間的追償規則應遵循“注意義務指向相同，則責任重合，相互可追償；注意義務指向不同，則責任并列，相互不可追償”，同時應結合個案情況具體考量。
“比例連帶責任”是法律適用過程中為解決司法實踐矛盾應運而生的產物，但其本身又裹挾著新的矛盾和爭議。筆者就“比例連帶責任”略陳己見，不揣淺陋，以見教于大方。未來，期待“比例連帶責任”完善優化后在投資者保護與責任公平的平衡上凸顯更大的價值。
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